La question de l’équilibre entre le droit au respect de la vie privée du salarié et celui du droit à la preuve de l’employeur est complexe. Au terme d’un arrêt rendu le 30 septembre 2020 et destiné à une large publication (classé FS-P + B +R + I), la chambre sociale de la Cour de cassation a considéré qu’il résulte des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, que le droit à la preuve peut justifier la production en justice d’éléments extraits du compte privé Facebook d’un salarié portant atteinte à sa vie privée, à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi (1) . L’atteinte à la vie privée du salarié est donc caractérisée mais justifiée par le droit à la preuve de l’employeur.

Le droit au respect de la vie privée et le droit à la preuve sont deux libertés fondamentales qui entrent parfois en contradiction dans le cadre d’un litige.

Une salariée est embauchée en 2010 en qualité de chef de projet export par la Société de vêtements et sous-vêtements pour enfants Petit Bateau. En avril 2014, la salariée divulgue, sur son compte Facebook, une photographie présentant la nouvelle collection printemps/été 2015 de son entreprise, collection qui avait été présentée uniquement aux commerciaux de la Société. Le mur Facebook de la salariée est accessible à des personnes travaillant pour des entreprises concurrentes.

La publication litigieuse est spontanément communiquée à l’employeur par un courriel d’une autre salariée de l’entreprise autorisée à accéder comme « amie » sur le compte privé Facebook de la salariée auteur de la publication. En raison de la violation de son obligation contractuelle de confidentialité, la salariée ayant publié la collection est licenciée pour faute grave le 15 mai 2014. Elle conteste ensuite son licenciement devant le conseil des prud’hommes puis la Cour d’appel, qui la déboute.

La salariée fautive forme alors un pourvoi en cassation en faisant valoir que la preuve des faits reprochés par l’employeur ne lui est pas opposable, ces derniers se rapportant à un compte Facebook privé, non accessible à tout public mais uniquement aux personnes que cette dernière a accepté de voir rejoindre son réseau. La salariée en conclut :

• D’une part, que l’employeur ne pourrait accéder aux informations extraites d’un compte Facebook de l’un de ses salariés sans y avoir été autorisé, qu’il s’ensuivrait que la preuve des faits invoqués contre un salarié dans une procédure disciplinaire issue de publications figurant sur son compte Facebook privé, rapportée par l’intermédiaire d’un autre salarié de l’entreprise autorisé à y accéder, serait irrecevable et qu’en conséquence la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au regard de l’article 9 et 1353 du code civil, ensemble l’article 9 du code de procédure civile.

• D’autre part, que l’employeur ne pourrait s’immiscer abusivement dans les publications du salarié sur les réseaux sociaux ; qu’en décidant que l’employeur n’avait commis aucun fait illicite ou procédé déloyal d’atteinte à la vie privée quand elle se référait, pour justifier la faute grave, à l’identité et aux activités professionnelles des amis de la salariée sur le réseau Facebook, telles que rapportées par l’employeur et dont il considérait qu’ils travaillaient chez des concurrents, la cour d’appel aurait violé l’article 9 du code civil.

La Cour de cassation rejette le pourvoi en répondant que, si en vertu du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, l’employeur ne peut avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve, la publication litigieuse avait été, en l’espèce, spontanément communiquée à l’employeur par un courriel d’une autre salariée de l’entreprise autorisée à accéder comme « amie » sur le compte privé Facebook de la salariée fautive. Il s’en déduit que ce procédé d’obtention de preuve n’était pas déloyal.

La Cour poursuit son raisonnement en considérant qu’il résulte des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

En l’espèce, la production en justice par l’employeur d’une photographie extraite du compte privé Facebook de la salariée, auquel il n’était pas autorisé à accéder, et d’éléments d’identification des « amis » professionnels de la mode destinataires de cette publication, constituait une atteinte à la vie privée de la salariée. Cependant, pour établir un grief de divulgation par la salariée d’une information confidentielle de l’entreprise auprès de professionnels susceptibles de travailler pour des entreprises concurrentes, l’employeur s’est borné à produire la photographie de la future collection de la société publiée par l’intéressée sur son compte Facebook et le profil professionnel de certains de ses « amis » travaillant dans le même secteur d’activité et n’a fait procéder à un constat d’huissier que pour contrecarrer la contestation de la salariée quant à l’identité du titulaire du compte.

La chambre sociale en conclut que cette production d’éléments portant atteinte à la vie privée de la salariée est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi, soit la défense de l’intérêt légitime de l’employeur à la confidentialité de ses affaires.

Cette décision semble équilibrée, dès lors qu’en matière de faute grave, la preuve pèse sur l’employeur et que s’il subsiste un doute, il doit profiter au salarié. Il en résulte que la possibilité pour l’employeur d’établir la faute grave devant les juridictions par des moyens de preuve doit être facilitée. Toutefois, le droit à la vie privée ne doit pas s’effacer entièrement au profit du droit à la preuve. Il reste donc à savoir si cet arrêt annonce d’autres décisions dans le même sens ou non, notamment en ce qui concerne la confidentialité de la messagerie électronique personnelle du salarié.

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