On s’est longtemps accommodé de cet objet hybride qu’est l’ordonnance qui, au-delà du délai dans lequel le Gouvernement est habilité à intervenir dans des matières législatives, n’est ni complètement une loi, ni complètement un règlement.
La décision du Conseil constitutionnel n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 aura eu cet effet rare de raviver les passions, le débat politique, parfois prompt à faire feu de tout bois, s’en emparant au prix toutefois de quelques simplifications juridiques pour en dramatiser les effets. Ces quelques lignes ont pour seule ambition d’exposer les tenants du débat, mais non les aboutissants, cette décision appelant nécessairement des développements jurisprudentiels qui restent à construire.
1. Les termes du débat : remédier aux silences de l’article 38 de la Constitution
1.1 Une entorse à la séparation des pouvoirs constitutionnellement établie et entourée de garde-fous
Le recours croissant aux ordonnances dites « de l’article 38 » est régulièrement critiqué en ce qu’elles permettent au gouvernement de s’abstraire de la procédure parlementaire pour réaliser, par l’adoption d’actes réglementaires, son programme dans des conditions et délais considérablement assouplis, dans des matières où, en vertu de l’article 34 de la Constitution définissant le domaine de compétence du législateur, le vote d’une loi serait nécessaire.
L’article 38 de la Constitution donne, en effet, à l’exécutif, la possibilité de « légiférer » par voie d’ordonnance, c’est-à-dire, d’adopter des dispositions dans le domaine de la loi sans que la procédure parlementaire usuelle soit mise en œuvre. L’on a pu mesurer l’efficacité du système pour répondre en urgence aux multiples problématiques que soulève la situation non moins urgente de crise sanitaire que connaît (on n’ose dire encore « qu’a connue ») la France. Sur le fondement de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, habilitant le gouvernement à prendre des ordonnances dans de nombreux domaines, ce ne sont pas moins de 56 ordonnances qui ont été adoptées dans des délais très brefs (entre le 24 mars 2020 et le 27 mai 2020).
L’article 38 de la Constitution constitue assurément une entorse au principe de séparation des pouvoirs, en contrepartie de laquelle deux garde-fous sont néanmoins imposés:
1°) L’ordonnance ne peut être adoptée que sur « autorisation » du Parlement, c’est-à-dire dans le cadre et le délai d’habilitation imposés par la loi d’habilitation adoptée par le Parlement. Le Conseil constitutionnel exige que l’habilitation soit énoncée en termes précis (1) et, naturellement, qu’elle respecte les règles et principes de valeur constitutionnelle (2).
2°) Un projet de loi de ratification doit être déposé devant le Parlement avant l’expiration du délai obligatoirement fixé par la loi d’habilitation.
A défaut du dépôt de ce projet de loi de ratification, l’ordonnance est caduque, alors même qu’elle aura été en vigueur à compter de sa publication et ce, jusqu’à l’expiration du délai imparti pour le dépôt du projet de loi de ratification (3) . Cependant, ménageant une marge de manœuvre loin d’être négligeable pour l’exécutif, l’article 38 n’exige nullement que la loi de ratification soit adoptée. Le seul dépôt du projet de loi de ratification dans le délai prévu à cet effet suffit à maintenir l’ordonnance dans l’ordonnancement juridique.
1.2 La nature hybride des ordonnances résultant d’une jurisprudence établie
C’est à au stade du projet de loi de ratification qu’apparaissent des subtilités dont se délectent les juristes mais qui font le lit de vaines polémiques sur le thème de la dangereuse intrusion de l’exécutif dans le champ de compétences du Parlement sous le regard bienveillant du Conseil constitutionnel.
Ce qui est certain de longue date, c’est que la ratification de l’ordonnance lui confère une nature législative : les dispositions de l’ordonnance sont législatives à la fois parce qu’elles relèvent du domaine de la loi et parce que, par leur ratification, le législateur s’en est, en quelque sorte, attribué la paternité. Le processus de ratification permet au Parlement de s’assurer que le Gouvernement a respecté le cadre de l’habilitation qui lui été conférée.
L’absence de ratification ne fait toutefois pas nécessairement obstacle à l’application de l’ordonnance : ce n’est que si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement que l’ordonnance devient caduque et s’il est rejeté que l’ordonnance devient inapplicable. En revanche, quand bien même elle n’est pas ratifiée, faute pour le projet de loi d’être discuté et soumis au vote du Parlement, l’ordonnance continue à s’appliquer.
C’est justement la nature juridique et le régime contentieux de l’ordonnance non ratifiée, au-delà du délai d’habilitation, qui fait l’objet du débat. Ce qui était acquis jusqu’à la décision du Conseil constitutionnel commentée, c’est qu’en l’absence de ratification expresse, l’ordonnance conservait une nature administrative. Dans cette hypothèse, assez fréquente, et dans le silence de la Constitution, tant la jurisprudence du Conseil constitutionnel (4) que celle du Conseil d’État (5) s’accordaient, en effet, pour considérer qu’à l’expiration du délai d’habilitation, l’ordonnance demeurait un acte de nature administrative. Nature administrative, certes, mais très spécifique, puisque ses dispositions relevant du domaine de la loi ne peuvent être modifiées ou abrogées que par le législateur, ce qui est assez logique, puisque le Gouvernement ne dispose plus d’habilitation pour intervenir dans des matières relevant du domaine de la loi (6).
Les ordonnances non ratifiées, étaient donc des actes hybrides : de nature administrative mais relevant – en principe pour l’essentiel de leurs dispositions – matériellement du domaine de la loi (selon le champ de compétence défini à l’article 34 de la Constitution). Leur place dans la hiérarchie des normes était incertaine, mais on pouvait supposer que les actes administratifs ne pouvaient les méconnaître, sauf à intervenir illégalement dans le domaine de la loi, de sorte que, vis-à-vis de l’exécutif, elles avaient quasiment force de loi. En revanche, le juge administratif les soumettait à son contrôle, par la voie de l’exception, comme tout acte administratif règlementaire. On eût pu rêver plus clair.
Mais ce caractère hybride du régime juridique et contentieux de l’ordonnance non ratifiée avait un effet clairement bénéfique, du moins jusqu’à l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dans la Constitution (7) : il soumettait l’ordonnance au contrôle juridictionnel du juge administratif, ce contrôle s’exerçant tant sur la compétence (conformité au regard de la loi d’habilitation) que sur le fond (respect des principes de valeur constitutionnelle et des principes généraux du droit, notamment), y compris par la voie de l’exception, ce que le Conseil d’Etat n’aurait pas pu faire s’il avait dû considérer que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée relevant du domaine de la loi avaient une nature législative.
Le Conseil d’Etat a donc pu exercer un contrôle étroit sur le respect, par l’ordonnance, du périmètre fixé par la loi d’habilitation et prononcer la censure (ou reconnaître l’illégalité, par la voie de l’exception d’illégalité) de dispositions de l’ordonnance excédant le champ de l’habilitation (8) .
La finalité essentiellement contentieuse de cette qualification d’acte administratif correspondait si peu à la nature de l’ordonnance, qui la faisait plutôt pencher du côté de la loi, que dès 1996 Denys de Béchillon, dans une analyse dont on verra qu’elle était visionnaire, relevait : « On ne se résoudra pas à réputer muni d’une valeur règlementaire un acte apte à modifier une Loi, et à n’être modifié que par elle » (9) . L’éminent professeur suggérait, treize ans plus tard, de ne pas être dupe de ce qui n’était qu’un affichage, destiné, comme s’il s’agissait de « conjurer le poids de l’histoire et des mauvais souvenirs », à présenter l’ordonnance « comme un acte second, contrôlable, maîtrisable, toujours susceptible d’être déféré au juge », afin « qu’elle n’ait pas l’air d’être ce qu’elle est par maints aspects : une loi déléguée, le fruit d’un abandon – fût-il partiel, temporaire et réversible – du pouvoir législatif par son détenteur » (10) .
Il se pourrait que ce soit à ce marché de dupes, faisant prévaloir une pure logique contentieuse pour déterminer la nature de la norme, que met fin la décision du Conseil constitutionnel.
2. Aucune atteinte au pouvoir du législateur mais un nouveau déploiement des forces contentieuses au bénéfice du Conseil constitutionnel
On pensait pourtant la jurisprudence sur la nature des ordonnances solidement établie. En effet, malgré l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité permettant de contester la constitutionnalité d’une loi promulguée (et donc aussi d’une ordonnance ratifiée), le Conseil constitutionnel a dans un premier temps maintenu son incompétence pour exercer un contrôle sur une ordonnance non ratifiée, motif pris du caractère administratif de ses dispositions (11) . Le juge administratif demeurait donc compétent pour en connaitre.
Opérant ce qu’il faut reconnaître comme un « revirement » de jurisprudence (12) , le Conseil constitutionnel, par sa décision du 28 mai 2020, décide que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée « doivent être regardées comme des dispositions législatives » et ce, dès l’expiration du délai d’habilitation. Cette qualification est justifiée par le fait que, nonobstant leur non-ratification, les ordonnances, en application du dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, « ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».
Ce faisant, le Conseil constitutionnel délivre-t-il un blanc-seing au Gouvernement et au Président de la République les autorisant à empiéter sans vergogne, puisque sans contrôle, sur le domaine de la loi et à piétiner ce qui reste de prérogatives du Parlement ? On peut en douter. Quelles que soient les motivations de sa décision, le Conseil constitutionnel ne bouleverse aucun ordre constitutionnellement établi, ne méconnaît pas le champ de compétence du législateur, ne confère nullement les pleins pouvoirs à l’exécutif, n’abolit pas le principe de séparation des pouvoirs ni ne réécrit la Constitution.
Sa décision ne change en rien les conditions d’application des dispositions de l’ordonnance non ratifiée. Elle en modifie en revanche le régime contentieux. Ce ne sont probablement pas les rapports du pouvoir législatif et du pouvoir exécutifs qui sont redessinées, mais plus certainement les relations de voisinage (dont la jurisprudence à venir dira si elles demeurent bonnes (13) ) entre les occupants des deux ailes du Palais-Royal. C’est, en effet, le contrôle juridictionnel exercé sur les ordonnances que la décision du Conseil constitutionnel pourrait bouleverser.
Elle pourrait ainsi remettre en cause, en tout ou partie, la possibilité de contester l’ordonnance devant le juge administratif, par la voie d’action ou par la voie de l’exception. Le commentaire publié sur le site du Conseil constitutionnel relève que la décision « ne remet naturellement pas en cause les autres voies de recours permettant de contester ces dispositions, au regard d’autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis ». Certes. Mais ce que la décision ne dit pas, c’est comment pourront s’exercer ces voies de recours.
L’expiration du délai d’habilitation, pendant lequel l’ordonnance a encore une nature administrative, conduira-t-elle le Conseil d’Etat à prononcer un non-lieu sur un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance non ratifiée, comme il le fait déjà lorsque l’ordonnance est ratifiée en cours de procédure et acquiert, alors, valeur législative ? La fenêtre de tir pour obtenir l’annulation d’une ordonnance non conforme à la loi d’habilitation risque alors d’en être fort réduite. Cette expiration interdira-t-elle au juge administratif de se prononcer par la voie de l’exception, non sur son éventuelle inconventionnalité (en l’espèce, à l’évidence, l’ordonnance non ratifiée ne sera pas traitée différemment de la loi), mais sur sa légalité et, en particulier, sur sa conformité à la loi d’habilitation ? On pourrait le penser, mais ce n’est pas acquis : est-il inenvisageable que le juge administratif admette de se prononcer sur la légalité de l’ordonnance non ratifiée ? Soit il assumerait franchement le caractère irrémédiablement hybride de l’ordonnance non ratifiée, réglementaire d’un point de vue organique – ce qui justifierait un contrôle par le juge administratif a minima de la compétence de l’auteur de l’acte -, et législatif d’un point de vue matériel – ce qui justifierait un contrôle par le Conseil constitutionnel de son contenu. Soit, si l’analyse de ce contenu au regard de la loi d’habilitation révèle que certaines dispositions excèdent le périmètre d’intervention confié par le législateur à l’exécutif, il déciderait qu’elles n’ont pu acquérir valeur législative et demeurent, dès lors soumise à son contrôle, justifiant qu’il puisse en prononcer l’annulation pour incompétence de leur auteur.
A moins que ce contrôle ne soit désormais assuré, en totalité, par le Conseil constitutionnel. Mais il faudrait qu’il exerce un contrôle de la conformité de l’ordonnance par rapport à la loi d’habilitation dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, ce à quoi il se refuse à ce jour (14) . Le ferait-il en censurant les dispositions de l’ordonnance adoptées au-delà de l’habilitation au motif de l’incompétence de l’auteur de l’acte, de la même manière qu’il censure, à l’occasion d’un examen d’une QPC, éventuellement en la soulevant d’office (15) , l’incompétence négative du législateur ? Le ferait-il en censurant l’atteinte à la séparation des pouvoirs dont il jugerait qu’elle est un droit « constitutionnellement garanti » au sens de l’article 61-1 de la Constitution ? Et s’il le fait dans le cadre de l’examen d’une QPC, subordonnerait-il son examen, ainsi qu’il le fait s’agissant de la méconnaissance par le législateur du principe de la séparation de pouvoir ou de l’étendue de sa compétence, à la condition que cette méconnaissance affecte par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit ?
C’est en fonction des nouvelles modalités du contrôle exercé sur les ordonnances qu’il sera, le cas échéant, possible de conclure à une atteinte aux droits du Parlement au profit de l’exécutif. Mais rien ne permet, à la lecture de la décision du 28 mai, de considérer que tel serait le dessein du Conseil constitutionnel. Et c’est lui faire un (mauvais) procès d’intention que de feindre de croire et d’affirmer que telle est sa visée.
Addendum :
Lorsque nous avons écrit ces lignes nous n’avions pas encore identifié l’arrêt du Conseil d’Etat n° 437851 du 11 juin 2020, rendu donc moins de quinze jours après la décision du Conseil constitutionnel et prenant, de manière on ne peut plus explicite, l’exact contre-pied de la position de ce dernier.
Le Conseil d’Etat se fend d’un orbiter dictum aussi peu nécessaire à la solution du litige que lourd de sens, selon lequel il ne peut être excipé de l’inconstitutionnalité d’une ordonnance non ratifiée dans le cadre d’une QPC. En d’autres termes, les dispositions d’une ordonnance non ratifiées sont si peu de nature législative qu’elles ne peuvent être déférées au Conseil constitutionnel pour qu’il en apprécie la constitutionnalité. La 7ème chambre du Conseil d’Etat réaffirme ainsi la nature administrative de l’ordonnance non ratifiée.
La guerre des juges aura-t-elle lieu ? Cet arrêt du Conseil d’Etat ne sera pas publié au Recueil. Il est, de surcroît, rendu par une chambre jugeant seule. On ne peut donc pas en déduire que la position du Conseil d’Etat est fixée de manière absolue en opposition à celle du Conseil constitutionnel mais, au contraire, penser que seul un arrêt de section, voire d’assemblée, pourrait le faire. Tout au plus cet arrêt traduit-il la désapprobation, peut-être légèrement teintée de mauvaise humeur, que suscite, chez certains membres du Conseil d’Etat, la décision du 28 mai. C’est, curieusement, le juge judiciaire qui pourrait arbitrer le désaccord : saisi, dans le cadre d’un litige dont il a à connaître, d’une demande de renvoi d’une ordonnance non ratifiée dont la légalité au regard de dispositions constitutionnelles ou de la loi d’habilitation serait contestée par la voie de l’exception, vers quelle aile du Palais Royal se tournera-t-il ? Vers la rue de Montpensier, ou vers la place du Palais Royal ?
(1) Cons. const., décision n° 2016-745 DC 26 janv. 2017.
(2) Cons. const., décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986.
(3) La caducité n’est pas une nullité ; elle n’a pas d’effet rétroactif. CE, 2 avril 2003 Conseil régional de Guadeloupe, req. n° 246748.
(4) Cons. const., décision n° 2011-219 QPC du 10 février 2012.
(5) CE, 30 juin 2003, Fédération régionale ovine du Sud-Est, req. n° 236571 : « Considérant qu’une ordonnance prise sur le fondement de l’article 38 de la Constitution conserve, tant que le Parlement ne l’a pas ratifiée expressément ou de manière implicite, le caractère d’un acte administratif » ;
CE, 11 décembre 2006, Conseil national de l’ordre des médecins, req. n° 279517, 283983
(6) Art. 38 de la Constitution, dernier alinéa : à l’expiration du délai d’habilitation, « les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».
(7) Article 61-1 introduit dans la Constitution par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008.
(8) Pour un exemple d’illégalité d’une ordonnance excédant le champ de l’habilitation législative : CE, 1er décembre 1997, CPAM de la Sarthe, n° 176352
(9) Hiérarchie des normes et hiérarchies des fonctions normatives de l’Etat, Economica, 1996, p. 336
(10) « La vraie nature des ordonnances », in Le dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du Président Genevois, Dalloz 2009, p. 209
(11) Cons. const., décision n° 2011-219 QPC du 10 février 2012.
(12) Terme spécifiquement employé par le commentaire de la décision, en ligne sur le site du Conseil constitutionnel,
(13) Voir addendum en fin d’article
(14) Cons. const., décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008 : saisi du contrôle de constitutionnalité d’une loi de ratification, le Conseil constitutionnel refuse d’examiner le moyen tiré de ce que l’ordonnance excèderait le champ de l’habilitation fixée par le Parlement : « est inopérant à l’égard d’une loi de ratification le grief tiré de ce que l’ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l’habilitation ». Cette position ne doit pas faire oublier l’existence d’un premier contrôle en amont, exercé par le Conseil d’État en formation administrative. Appelé à rendre son avis sur le projet d’ordonnance, il vérifie qu’elle n’excède pas le champ de la loi d’habilitation. Mais ce contrôle n’est pas contentieux et n’est donc pas exercé au terme d’une procédure contradictoire.
(15) Cons. const., décision n° 2014-415 QPC du 26 septembre 2014.
Rédigé par
Marc de Monsembernard ASSOCIÉ
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