Dernière étape dans le processus de transposition de la directive 2009/81/CE entamé par la loi n° 2011-702 du 22 juin 2011 relative au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés, à la simplification des transferts des produits liés à la défense dans l’Union européenne et aux marché de défense et de sécurité, le décret prévoirait la création d’une nouvelle troisième partie intégrée dans le code des marchés publics
(« CMP »), applicable aux « contrats passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité », tels que définis par l’ordonnance n° 2005-649, et la suppression du décret n° 2004-16 du 11 mars 2004 spécifique à l’attribution et l’exécution des marchés de défense.
L’encadrement national des marchés relevant de l’exclusion pour « protection des intérêts essentiels de sécurité de l’Etat » au sens de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE », ex-296 TCE), établi par le décret n° 2004-16 serait donc voué à disparaître.
Les marchés les plus sensibles entrant également dans le champ de l’article 346 du TFUE sont, pour leur part, actuellement exclus de l’application de toute procédure formalisée, par l’effet de l’article 3-7° du CMP qui prévoit que les dispositions du code ne leur sont pas applicables.
La loi du 22 juin 2011, modifiant l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, confirme cette exclusion, pour les marchés passés par les personnes nous soumises au CMP, et en précise, de manière exhaustive, les caractéristiques.
Logiquement, le décret à venir devrait reprendre cette exclusion, soit en renvoyant aux dispositions de l’ordonnance n° 2005-649, soit en les recopiant, étendant ainsi la catégorie des marchés exclus de toute obligation de transparence et de mise en concurrence.
Ainsi, à la gradation actuelle organisant l’attribution des marchés de défense selon trois catégories (marchés relevant de l’ensemble des dispositions du CMP, marchés entrant dans le champ du décret n° 2004-16, marchés exclus de toute obligation par l’effet de l’article 3-7° du CMP) se substituerait une organisation dichotomique : marchés soumis aux dispositions de la nouvelle troisième partie du CMP versus marchés exonérés de toute obligation car relevant de l’article 346 du TFUE. Des marchés relevant du décret n° 2004-16 pourraient relever des exclusions à l’application des dispositions du CMP.