Le feuilleton du contentieux opposant Numéricable à France Télécom (FT), pour ce qui est du seul aspect des modalités d’accès aux fourreaux de FT (voir notre article « Pouvoir de sanctions : l’ARCEP rappelle à l’ordre les opérateurs de communications électroniques »), vient de connaître un nouveau rebondissement.
La Cour de cassation, saisie à l’initiative de Numéricable d’un recours, contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 23 juin 2011, a rendu sa décision le 25 septembre 2012 . Elle confirme au fond la solution de la Cour d’appel : Numéricable doit accepter la mise en conformité de ses contrats de cession, de sorte que ses modalités d’intervention dans les fourreaux de FT pour le déploiement de son réseau de fibre optique soient équivalentes à celles appliquées par les opérateurs tiers.
L’arrêt casse, cependant, l’arrêt des juges du fond sur un point de procédure qui pourrait constituer, pour Numéricable, une voie salutaire de contestation de la sanction prononcée par l’ARCEP à son encontre en raison de son retard dans l’exécution de la décision de règlement de différend.
Devant la Cour d’appel, Numéricable avait demandé l’annulation de la décision de l’ARCEP en tant qu’elle lui imposait des délais de mise en œuvre incompatibles avec le principe de proportionnalité. La Cour avait déclaré la demande irrecevable au motif, notamment, qu’elle ne figurait pas dans sa déclaration de recours.
La procédure de recours devant la Cour d’appel de Paris contre les décisions de règlement de différend rendues par l’ARCEP est expressément qualifiée de « recours en annulation ou en réformation » et emprunte la même nature que celle de la procédure ouverte devant les juridictions administratives contre les décisions administratives. Ces recours pour excès de pouvoir (contentieux de l’annulation) ou de plein contentieux (contentieux de la réformation) doivent, en principe, être exercés dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision litigieuse. Pour pallier la brièveté de ce délai, les textes autorisent le dépôt d’une « requête sommaire », dans ce délai de deux mois, exposant l’ensemble des moyens sur lesquels le requérant entend appuyer sa requête. Ces moyens devront être développés, dans un délai de quatre mois, dans un « mémoire ampliatif ». Les moyens nouveaux ou les demandes nouvelles qui résulteraient de ce mémoire, présentés après l’expiration du délai de recours de deux mois, sont déclarés irrecevables par le juge administratif, s’ils reposent sur des causes juridiques distinctes.
L’article R. 11-3 du code des postes et des communications électroniques organise une procédure de la même nature. Dans le délai d’un mois à compter de la décision contestée de l’ARCEP, « à peine d’irrecevabilité prononcée d’office », doit être déposée au greffe de la Cour d’appel de Paris une déclaration de recours contenant un « exposé sommaire des moyens », l’exposé complet des moyens devant être déposé dans le mois qui suit.
La Cour d’appel avait déjà sanctionné par l’irrecevabilité les moyens invoqués dans l’exposé complet des moyens mais absents de la déclaration de recours . Son arrêt du 23 juin 2011 ne s’écarte pas de cette position.
La Cour de cassation ne se prononce pas sur le bien-fondé d’une telle irrecevabilité mais sanctionne le fait que la Cour d’appel ait soulevé d’office le moyen sans le mettre au contradictoire des parties. L’arrêt est annulé seulement sur ce point.
En pratique, Numéricable peut saisir à nouveau la Cour d’appel de Paris dans un délai de quatre mois à compter de la notification de l’arrêt. Mais avant de pouvoir réclamer à l’ARCEP la restitution des sommes perçues au titre de la sanction prononcée à son encontre, Numéricable devra franchir avec succès deux étapes cruciales. L’opérateur devra, d’abord, convaincre la Cour que, même si son moyen tiré du caractère excessivement court du délai de mise en œuvre de la décision de l’ARCEP n’émerge pas clairement de sa déclaration de recours, il y figurait bien en germe suffisant pour que l’on puisse considérer que le litige était effectivement cristallisé à cet égard.
Puis, il devra démontrer que l’ARCEP lui a imposé un délai disproportionné pour la mise en œuvre de sa décision. Cette démonstration sera d’autant plus difficile que Numéricable, ayant saisi la Cour d’appel d’une demande de sursis à exécution de la décision de l’ARCEP, n’avait pas cru utile de former un pourvoi contre l’ordonnance de rejet rendue par la Cour le 3 février 2011. Or, sa demande au fond devant cette même Cour pourrait être regardée in fine comme tendant à une remise en cause de son ordonnance, au mépris des règles de procédure.