Soc, 6 juin 2024, n°22-11.736, publié au bulletin

Aux fins notamment de mettre en conformité la jurisprudence française avec celle de la Cour européenne des droits de l’homme, l’Assemblée Plénière avait admis, en décembre 2023, la recevabilité d’une preuve illicite lorsque cette preuve est tout à la fois indispensable au succès de la prétention de celui qui s’en prévaut et que l’atteinte portée aux droits antinomiques en présence est strictement proportionnée au but poursuivi (Ass. Plén, 22 déc.2023, n°20-20.648 et 21.11.330).

Le 6 juin 2024, la 2^ème chambre civile de la Cour de cassation a appliqué cette nouvelle jurisprudence en matière de sécurité sociale. Ainsi, aux fins pour un salarié de caractériser un accident du travail et/ou d’établir la faute inexcusable de son employeur, la preuve tirée d’un enregistrement audio d’une altercation, réalisé à l’insu de l’employeur, constitue une preuve recevable.

1. Rappel de l’évolution de la jurisprudence sur la recevabilité des moyens de preuve en matière civile

a. Jusqu’en décembre 2023, l’irrecevabilité des enregistrements réalisés à l’insu de l’interlocuteur en matière civile, règle soumise à de nombreuses critiques

 Traditionnellement, en matière civile, y compris en matière prud’homale, les enregistrements réalisés à l’insu de l’interlocuteur étaient irrecevables. En effet, ils étaient considérés comme un mode de preuve déloyal, ce qui rendait irrecevable leur production en justice.

Au terme d’un arrêt de principe rendu en 2011 (Ass. Plén, 7 janv. 2011, n°09-14.316), l’Assemblée plénière de la Cour de cassation retenait, sur le fondement de l’article 9 du Code de procédure civile et l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que l’enregistrement clandestin d’une conversation constituant une preuve déloyale, sa production était irrecevable en justice. En exigeant que les preuves recueillies et produites dans un cadre judiciaire le soient d’une manière qui ne porte pas atteinte à la dignité et à la crédibilité de la justice, cette solution avait pour objectif de garantir l’éthique du débat judiciaire.

Toutefois, il a été observé, notamment au cours des dernières années, que l’application de cette jurisprudence pouvait conduire à priver une partie de tout moyen de faire la preuve de ses droits. Par ailleurs, en droit pénal, la Cour de cassation considère de manière constante qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale, le principe de loyauté de la preuve ne s’imposant qu’aux agents de l’autorité publique (Ass. Plén, 10 nov.2017, n°17-82.028). En outre, comment tracer une démarcation claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites ? Comment s’assurer que le droit à la preuve en matière civile ne soit pas gravement malmené par ce régime probatoire restrictif ?

Enfin, la Cour européenne des droits de l’homme -ci-après dénommée CEDH- ne retient pas par principe l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales. En la matière, la juridiction européenne estime que, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge du fond de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

Selon la CEDH, « l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir, dans les différends opposant des intérêts à caractère privé, à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ». (CEDH, 13 mai 2008, n°65097/01).

Or, en matière sociale, un salarié et un employeur combattent rarement à armes égales sur le plan probatoire, tantôt au détriment de l’un, tantôt au préjudice de l’autre, selon les cas d’espèce. Lorsqu’il s’agit de démontrer une faute grave, la charge de la preuve repose exclusivement sur l’employeur. A contrario, aux fins d’établir un harcèlement moral, il appartient pour le salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Ce faisant, il existait un risque que la position trop rigide de la Cour de cassation quant à la recevabilité de certains moyens de preuve se retrouve en contradiction avec la jurisprudence susvisée de la CEDH.

C’est pourquoi, en décembre 2023, en se référant à l’ensemble des considérations susvisées, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, abandonnant la solution adoptée 13 années plus tôt, a décidé de conférer davantage de vigueur au droit à la preuve.

b. Le revirement majeur opéré par l’Assemblée plénière le 22 décembre 2023 : la recevabilité d’un enregistrement réalisé à l’insu de l’interlocuteur admise en matière civile

Par deux arrêts en date du 22 décembre 2023, renvoyés par la chambre sociale en assemblée plénière, la Cour de cassation a décidé qu’il n’y avait plus lieu, dans le cadre d’un procès civil, d’écarter systématiquement des débats les preuves déloyales (Ass. Plén, n°20-20.648 et 21.11.330).

Dans l’affaire ayant engendré ce revirement de jurisprudence, un employeur avait produit au soutien de la faute grave fondant le licenciement d’un salarié des transcriptions d’enregistrements réalisés à l’insu de ce dernier. Le 28 juillet 2020, la cour d’appel d’Orléans avait écarté des débats ces enregistrements, considérant qu’il s’agissait de preuves déloyales, et avait déclaré le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse (les faits invoqués par l’employeur à l’appui de la faute grave n’étant pas établis par un moyen de preuve recevable).

L’employeur avait alors formé un pourvoi en cassation, posant à titre principal la question de l’admissibilité en justice d’une preuve constituée par l’enregistrement, réalisé à l’insu de leur auteur, de propos tenus par une personne à laquelle ces propos sont opposés dans le cadre d’une procédure civile.

Au soutien de son pourvoi, l’employeur excipait d’une violation par la cour d’appel d’Orléans des articles 9 du Code de procédure civile et 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Sur le fondement de ces textes, l’employeur faisait ainsi valoir que l’enregistrement audio, même obtenu à l’insu du salarié, est recevable et peut être produit et utilisé en justice dès lors qu’il ne porte pas atteinte aux droits du salarié, qu’il est indispensable au droit à la preuve et à la protection des intérêts de l’employeur et qu’il a pu être discuté dans le cadre d’un procès équitable. Partant, l’employeur sollicitait de la Cour de cassation qu’elle opère un revirement de jurisprudence par rapport à l’arrêt précité de 2011.

Désarçonnée par la problématique à laquelle elle se trouvait confrontée et considérant que l’affaire posait une question juridique de principe au titre de laquelle il convenait à tout prix d’éviter que ne se développent des divergences entre les chambres, la chambre sociale décidait, le 1^er février 2023, de renvoyer la question à l’Assemblée plénière, laquelle tenait une audience le 24 novembre 2023. La question juridique posée pouvait être résumée de la manière suivante : comment concilier le droit à la preuve et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve ?

En décembre 2023, la Cour de cassation reconnaissait finalement en matière civile un droit à la preuve en suivant la voie tracée par la CEDH, pour laquelle le droit à un procès équitable implique le droit, pour chaque partie à l’instance, de se voir offrir « une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris ses preuves», étant précisé que la CEDH n’opère pas de distinction entre la preuve illicite et la preuve déloyale.

Soucieuse de préserver un équilibre entre les intérêts en présence, la Cour de cassation a néanmoins subordonné la recevabilité d’une preuve illicite à deux conditions cumulatives :

• Cette preuve doit être indispensable au succès de la prétention de celui qui s’en prévaut,
• L’atteinte portée aux droits antinomiques en présence doit être strictement proportionnée au but poursuivi.

Dès lors, depuis décembre 2023, les juges du fond doivent, lorsque cela leur est demandé, procéder à un contrôle de proportionnalité, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les preuves déloyales et illicites.

Autrement dit, il revient désormais au conseil des prud’hommes d’apprécier si une preuve obtenue de manière illicite ou déloyale porte ou non une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant systématiquement en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence. Dorénavant, le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

c. Février 2024 : la chambre sociale applique la nouvelle jurisprudence de l’Assemblée Plénière à un dispositif de vidéo-surveillance

Dès le mois de février 2024, la chambre sociale a considéré qu’un dispositif de vidéo surveillance installée par l’employeur est admissible pour prouver des vols commis par un salarié (Soc, 14 fév.2024, n°22-23.073).

Aux termes de cet arrêt, la Cour de cassation a approuvé l’arrêt rendu en septembre 2022 par la cour d’appel de Saint-Denis la Réunion, qui, après avoir constaté qu’il existait des raisons concrètes liées à la disparition de stocks, justifiant le recours à la surveillance du salarié et que cette surveillance, qui ne pouvait être réalisée par d’autres moyens, avait été limitée dans le temps et réalisée par le seul dirigeant de l’entreprise, a pu en déduire que la production des données personnelles issues du système de vidéosurveillance était indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur et proportionnée au but poursuivi.
Il en résulte que les pièces litigieuses produites par l’employeur, en l’occurrence les vidéos démontrant les vols par le salarié, sont bien recevables en justice.

2. Juin 2024 : la 2^ème chambre civile tire en matière de sécurité sociale les conséquences du revirement de l’Assemblée plénière

a. De l’incident survenu en mars 2016 à la formation d’un pourvoi en cassation par l’employeur en janvier 2022

Le 18 mars 2016, un salarié est victime de violences verbales et physiques commises par le gérant de la société qui l’emploie. Le 30 mars 2016, un huissier de justice établit un procès-verbal retranscrivant un enregistrement effectué par le salarié sur son téléphone portable lors des faits. Par décision en date du 28 juin 2016, la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) de la Seine-et-Marne prend en charge l’accident au titre de la législation professionnelle.

Quelques mois plus tard, l’employeur saisit le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Melun aux fins d’obtenir l’inopposabilité de cette décision à la société. En parallèle, le salarié victime de l’accident saisit la même juridiction aux fins de reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur. Considérant qu’il existe entre les litiges un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble, le Tribunal prononce la jonction des deux instances sur le fondement de l’article 367 du Code de procédure civile.

Pour rappel, constitue un accident du travail un événement ou une série d’événements survenus à des dates certaines par le fait ou à l’occasion du travail, dont il est résulté une lésion corporelle, quelle que soit la date d’apparition de celle-ci. Constitue un accident du travail l’agression, subie au temps et au lieu du travail, par un salarié victime en conséquence d’une lésion, que cette agression soit physique ou verbale.

En vertu de la présomption d’imputabilité prévue par l’article L.411-1 du Code de la sécurité sociale, dès lors qu’il rapporte la preuve de l’existence d’une lésion survenue au lieu et au temps du travail, le salarié bénéficie de la présomption que cette lésion est due au travail, sans avoir à établir la réalité du lien entre cette lésion et son activité. Dans cette hypothèse, il appartient alors à la caisse ou à l’employeur de renverser la présomption, c’est-à-dire de rapporter la preuve que la lésion a une cause totalement étrangère au travail ou que l’accident n’a joué aucun rôle dans l’évolution ou l’aggravation de l’état antérieur constaté.

Par ailleurs, le manquement à l’obligation légale de sécurité et de protection de la santé à laquelle l’employeur est tenu envers le salarié a le caractère d’une faute inexcusable lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était soumis le travailleur et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver (2^ème Civ., 2 juin 2022, pourvoi °21-10.479). En principe, en matière de faute inexcusable, la charge de la preuve de la conscience du danger incombe à la victime demanderesse.

Par jugement en date du 14 septembre 2018, le Tribunal des Affaires de Sécurité sociale de Melun considère que l’accident du travail dont le salarié a été victime le 18 mars 2016 est dû à la faute inexcusable de son employeur, décide que la décision de prise en charge de l’accident du 18 mars 2016 est donc opposable à l’employeur et que l’intégralité des conséquences financières de la faute inexcusable sera supportée par la société. L’employeur interjette appel de la décision.

Par arrêt en date du 10 décembre 2021 (CA Paris, pôle 6 – chambre 13, 10 décembre 2021 n° 18/12503), la cour d’appel de Paris confirme l’analyse de première instance et juge en conséquence que la décision de prise en charge par la CPAM de Seine et Marne au titre de la législation sur les risques professionnels de l’accident du 18 mars 2016 demeure opposable à la société. Opiniâtre, l’employeur décide alors de se pourvoir en cassation.

b. Les arguments invoqués par l’employeur au soutien de son pourvoi en cassation

Au début de l’année 2022, à la période à laquelle le pourvoi est formé, l’employeur pense avoir des chances raisonnables d’obtenir la cassation de l’arrêt d’appel, ceci dans la mesure où, à cette époque, la jurisprudence en vigueur est encore l’ancienne position consacrée en 2011 par l’Assemblée plénière (NB : irrecevabilité des enregistrements audio réalisés à l’insu de l’interlocuteur).

Au soutien de son pourvoi, l’employeur fait principalement valoir que :

• L’enregistrement de propos réalisé à l’insu de leur auteur constituerait un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve. Dès lors, en se fondant, pour juger démontrée l’existence, contestée par l’employeur, de violences aux temps et lieu de travail, caractérisant un accident du travail, sur la retranscription d’un enregistrement produit par le salarié, quand elle avait elle-même constaté que cet enregistrement avait été réalisé à l’insu du gérant, la cour d’appel de Paris aurait violé l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, l’article L. 411-1 du Code de la sécurité sociale et l’article 9 du Code de procédure civile ;
• En se fondant sur un enregistrement réalisé par le salarié à l’insu de l’employeur, aux motifs que sa production était indispensable à l’exercice du droit à la preuve de la victime et l’atteinte à la vie privée du gérant proportionnée au but poursuivi, quand ces considérations n’étaient pas de nature à rendre recevable le procédé déloyal consistant à procéder à l’enregistrement de propos à l’insu de leur auteur, la cour d’appel aurait également violé les trois textes précités.

Toutefois, il s’écoule, comme à l’accoutumée, plus de 2 années entre la formation du pourvoi par l’employeur et le moment où l’affaire est enfin débattue devant la 2^ème chambre civile de la Cour de cassation (les débats se tiennent le 29 avril 2024). Or, durant ces 2 ans, l’Assemblée plénière a consacré son revirement désormais bien connu du 22 décembre 2023.

c. Juin 2024 : la deuxième chambre civile considère que l’enregistrement audio réalisé par un salarié à l’insu de l’employeur est une preuve recevable pour caractériser l’accident du travail et établir la faute inexcusable

En juin 2024, la 2^ème chambre civile rejette le pourvoi de l’employeur après avoir validé l’analyse consacrée par la cour d’appel de Paris (Cass. 2e civ., 6 juin 2024, n° 22-11.736).

En effet, la 2^ème chambre civile constate qu’aux termes de son arrêt en date du 10 décembre 2021, la cour d’appel de Paris relève que l’employeur conteste l’existence même de l’accident du travail et que, pour établir avoir été molesté par le gérant au cours de la dispute du 18 mars 2016, la victime produit, outre un procès-verbal de dépôt de plainte et deux certificats médicaux du 18 mars 2016, le procès-verbal d’huissier de justice du 30 mars 2016 retranscrivant un enregistrement effectué sur son téléphone portable lors des faits.

La Cour de cassation reconnaît que cet enregistrement des propos tenus par le gérant de la société a été réalisé à l’insu de celui-ci et qu’il est donc présenté par l’employeur comme ayant été obtenu de manière déloyale.

Néanmoins, la 2^ème chambre civile énonce qu’il résulte des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, de l’article 9 du Code civil et de l’article 9 du Code de procédure civile, que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la double condition que :

• Cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit ;
• L’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

En l’occurrence, au moment des faits, trois collègues de travail de la victime ainsi qu’une personne, cliente de l’entreprise et associée avec le gérant dans une autre société, étaient présents sur les lieux. Il en résulte qu’au regard des liens de subordination unissant les premiers avec l’employeur et du lien économique de la seconde avec le gérant, la victime pouvait légitimement douter qu’elle pourrait se reposer sur leur témoignage.

Outre ces éléments, il convient de relever en l’espèce que :

• L’altercation enregistrée le 18 mars 2016 est intervenue au sein de la société dans un lieu ouvert au public, au vu et au su de tous, et notamment de trois salariés et d’un client de l’entreprise ;
• La victime s’est bornée à produire un enregistrement limité à la séquence des violences qu’elle indique avoir subi et n’a fait procéder au constat de la teneur de cet enregistrement par un huissier de justice que pour contrecarrer la contestation de l’employeur quant à l’existence même de l’altercation verbale et physique.

Au visa de ces constatations et énonciations, la 2^ème chambre civile de la Cour de cassation conclut que la cour d’appel de Paris a bien recherché, comme elle le devait, si l’utilisation de l’enregistrement de propos, réalisé à l’insu de leur auteur, portait ou non atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie privée du dirigeant de la société employeur et le droit à la preuve de la victime.

En l’occurrence, la cour d’appel de Paris a pu déduire que la production de cette preuve était indispensable à l’exercice par la victime de son droit à voir reconnaître tant le caractère professionnel de l’accident résultant de cette altercation que la faute inexcusable de son employeur à l’origine de celle-ci, et que l’atteinte portée à la vie privée du dirigeant de la société employeur était strictement proportionnée au but poursuivi d’établir la réalité des violences subies par le salarié et contestées par l’employeur.

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