A compter du 1^er novembre 2022, les salariés assimilés à l’employeur ou qui représentent l’employeur devant le CSE jouiront du droit de vote aux élections professionnelles. 

En mars 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation avait, dans le cadre de sa lignée constante, exclu de l’électorat les salariés assimilés au chef d’entreprise, ce qui avait entraîné, à l’initiative d’un syndicat de cadres, une saisine du Conseil constitutionnel par le biais d’une QPC. En novembre 2021, le Conseil constitutionnel avait abrogé la disposition législative en cause. 

En septembre 2022, le gouvernement a déposé devant l’Assemblée nationale un projet de loi réformant les dispositions législatives relatives à l’électorat et à l’éligibilité.

Ces nouvelles dispositions seront applicables à compter du 1^er novembre 2022. 

Retour sur les 18 mois de feuilleton juridique.

1. L’historique de la QPC ayant conduit à l’abrogation de l’article L.2314-18 du Code du travail

L’article L.2314-18 du Code du travail, inclu dans le titre relatif au comité social et économique (ci-après CSE), et plus précisemment au sein de la section ayant trait à l’élection, définit le corps électoral de l’entreprise, dit aussi électorat.

Sont électeurs les salariés des deux sexes :

• Âgés de 16 ans révolus,
• Travaillant depuis trois mois au moins dans l’entreprise,
• N’ayant fait l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques.

La rédaction de cette disposition législative est inchangée depuis quarante ans (la dernière mouture remonte à 1982).

Elle est complétée par l’article L.2314-19, disposition qui, quant à elle, définit l’éligibilité, c’est-à-dire la capacité d’un salarié à être candidat aux élections du CSE. Le premier alinéa de cet article dispose que sont éligibles les salariés électeurs :

• Âgés de 18 révolus,
• Travaillant dans l’entreprise depuis un an au moins,
• À l’exception des conjoint, partenaire d’un PACS, concubin, ascendants, descendants, frères, sœurs et alliés au même degré de l’employeur.

Autrement dit, la liste des salariés éligibles est établie à partir de celle des salariés électeurs. La toute première condition à remplir pour être éligible au CSE est celle d’être électeur.

Il résulte de l’application combinée des deux textes législatifs susvisés que tous les salariés éligibles sont électeurs. A contrario, tous les salariés électeurs ne sont pas éligibles. En effet, la qualité d’électeur ne confère pas en elle-même celle de l’éligibilité. Sont éligibles les électeurs qui remplissent certaines conditions particulières :

• Condition d’âge plus stricte : 18 ans au lieu de 16,
• Ancienneté plus importante au sein de l’entreprise : 1 an au lieu de 3 mois,
• Absence de proximité familiale avec l’employeur.

a. La jurisprudence de la chambre sociale à l’origine d’une Question prioritaire de constitutionnalité

En mars 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation, au terme d’une jurisprudence dite « Carrefour », a considéré, au visa des articles L.2314-18 et L.2314-19 du Code du travail, que :  

« Ne peuvent ni exercer un mandat de représentation du personnel ni être électeurs les salariés qui : 

• Soit disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise, 

• Soit représentent effectivement l’employeur devant les institutions représentatives du personnel[1].»

Cette position était justifiée par le fait que ces salariés représentent l’employeur à de multiples occasions : embauche, discipline, licenciement d’autres salariés, réunion des instances représentatives du personnel, ce qui amène ces salariés à exercer certaines attributions dévolues à l’employeur. 

La chambre sociale craignait que ces salariés se trouvent dans une sorte de conflit d’intérêt et que, partant, leur vote aux élections du CSE puisse éventuellement s’orienter en faveur des intérêts de l’employeur et non de ceux des autres salariés de l’entreprise. 

Dès lors, en vertu de cette jurisprudence, les salariés exerçant des prérogatives patronales, notamment les directeurs de magasin du groupe Carrefour en l’espèce, ne pouvaient voter aux élections professionnelles. 

A la suite de cet arrêt en date du 31 mars 2021, le syndicat national de l’encadrement du groupe Carrefour CFE-CGC a posé une question prioritaire de constitutionnalité (ci-après QPC) au tribunal judiciaire de Bourg en Bresse. 

Le syndicat requérant reprochait à ces dispositions de méconnaître le principe de participation des travailleurs dès lors que, telles qu’interprétées par la Cour de cassation, elles privaient les salariés susceptibles d’être assimilés à l’employeur de la qualité d’électeur aux élections professionnelles, et donc de toute représentation au CSE. 

Par jugement en date du 17 juin 2021, le tribunal judiciaire de Bourg en Bresse a transmis la question à la Cour de cassation, saisie le 21 juin 2021 aux fins que la juridiction suprême de l’ordre judiciaire opère le « filtre » prévu par l’article 61-1 de la Constitution. 

La QPC était la suivante :

 « La disposition de l’article L. 2314-18 du code du travail telle qu’interprétée par la jurisprudence de la Cour de cassation, en privant certains travailleurs de la qualité d’électeur aux élections professionnelles, et en n’encadrant pas mieux les conditions de cette exclusion et en ne les distinguant pas des conditions pour n’être pas éligibles, ne méconnaît-elle pas le principe de participation des travailleurs par l’intermédiaire de leurs délégués à la détermination des conditions de travail à la gestion des entreprises défini au point 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ?  » 

Autrement dit, l’article L. 2314-18 du Code du travail était-il conforme aux droits et libertés garantis par la Constitution ? 

Par application de l’article 61-1 de la Constitution, la Cour de cassation, après s’être assurée que les conditions de recevabilité de la QPC étaient réunies et avoir examiné que la question présentait un caractère sérieux, a saisi le Conseil constitutionnel le 16 septembre 2021.

[1] Soc, 31 mars 2021, n°19-25.233

b.  L’analyse du Conseil Constitutionnel en novembre 2021 : la censure de l’article L.2314-18

Le 19 novembre 2021, le Conseil constitutionnel a rendu une décision de non-conformité totale avec effet différé, après avoir procédé à l’analyse suivante. 

Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, texte listant les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république (dits PFRLR), dispose, en son huitième alinéa, que : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises[1] ». Dès lors que l’article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail, il revient au législateur de déterminer, dans le respect du principe énoncé au huitième alinéa précité du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en œuvre et, en particulier, les modalités selon lesquelles la représentation des travailleurs est assurée dans l’entreprise. 

Sur le fondement des dispositions législatives contestées par le syndicat de cadres du groupe Carrefour, la Cour de cassation juge de manière constante que doivent être exclus de l’électorat les salariés qui : 

• Soit disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise, 

• Soit représentent effectivement l’employeur devant les institutions représentatives du personnel.

Au visa de ce qui précède, le Conseil constitutionnel considère qu’en privant ces salariés de toute possibilité de participer en qualité d’électeur à l’élection du CSE, au seul motif qu’ils disposent d’une telle délégation ou d’un tel pouvoir de représentation, ces dispositions portent une atteinte manifestement disproportionnée au principe de participation des travailleurs contenu dans le bloc de constitutionnalité. 

Par la décision n° 2021-947 QPC en date du 19 novembre 2021, les Sages de la rue de Montpensier ont donc déclaré contraire à la Constitution l’article L. 2314-18 du code du travail. 

Par application de l’article 62 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a toutefois reporté l’abrogation de ces dispositions au 31 octobre 2022. En effet, l’abrogation immédiate des dispositions déclarées inconstitutionnelles en novembre 2021 aurait pour eu effet de supprimer toute condition pour être électeur aux élections professionnelles. Dès lors, elle aurait entraîné des conséquences manifestement excessives.[2] 

Ce report de l’abrogation de près d’une année laissait au législateur ou au gouvernement le temps de « rebondir », c’est-à-dire de rechercher une nouvelle rédaction à la disposition censurée, aux fins de trouver une mouture qui serait conforme au principe de participation des travailleurs prévu dans le préambule de la constitution de 1946. 

[1] On rappelle que le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 a valeur constitutionnelle depuis la décision 71-44 du 16 juillet 1971 (décision dite Liberté d’Association) par laquelle le Conseil Constitutionnel, 8 mois après la mort du Général de Gaulle, a créé le « bloc de constitutionnalité ».

Depuis 1971, le Conseil Constitutionnel peut se référer à d’autres textes et principes à valeur constitutionnelle que la Constitution du 4 octobre 1958 en leur conférant une valeur égale à celle de la Constitution.

Ainsi, en cas de conflit avec une disposition législative, les textes faisant partie du bloc de constitutionnalité priment sur la loi en vertu de la hiérarchie des normes. 

[2] Par application de l’article 62 de la Constitution, disposition qui réserve au Conseil constitutionnel le pouvoir de fixer la date de l’abrogation et de reporter dans le temps ses effets, le Conseil a décidé de reporter au 31 octobre 2022 la date de l’abrogation des dispositions déclarées inconstitutionnelles.

2. Le projet de loi présenté à la Présidence de l’Assemblée nationale le 7 septembre 2022

La période, de dix mois, comprise entre novembre 2021 et septembre 2022 a été fort intense (gestion de la sortie de la crise sanitaire, guerre en Ukraine, élections présidentielles et législatives, mise en place d’un nouveau gouvernement, inflation galopante, chute du pouvoir d’achat, etc.), sans compter que la nouvelle rédaction de la disposition abrogée était une tâche assez complexe.

Toutefois, à l’été 2022, la date limite du 31 octobre 2022 fixée par le Conseil constitutionnel approchait désormais à grands pas. C’est pourquoi le pouvoir exécutif a commencé à traiter réellement la question.

a. Le texte du projet de loi rédigé par le Ministère du travail

Le projet de loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi présenté par le ministre du Travail Olivier Dussopt le 7 septembre 2022 au nom de la Première ministre Elisabeth Borne, expose en préambule :

« L’urgence commande d’intervenir dès maintenant afin de sécuriser les élections professionnelles, qui permettent notamment de désigner les représentants des salariés, en raison de la censure par le Conseil constitutionnel des dispositions du code du travail définissant le corps électoral dans les entreprises, à compter du 1er novembre 2022.

Afin de permettre la préparation et l’organisation des élections qui se tiendront à compter de cette date, il est nécessaire de définir dès à présent les règles applicables en la matière. 

L’article 3 du projet de loi définit ainsi les conditions requises pour être électeur. Il inscrit pour la première fois dans la loi les critères d’exclusion en matière d’éligibilité retenus de façon constante par la chambre sociale de la Cour de cassation et non remis en cause par la décision du Conseil constitutionnel. »

Dès lors, l’article 3 du projet de loi présenté le 7 septembre 2022 :

• Maintient la rédaction originelle de l’article L.2314-18, ce qui revient à abroger tacitement la jurisprudence Carrefour sur l’électorat : les salariés assimilables à l’employeur ne peuvent plus être exclus du corps électoral;

• Ajoute à la liste d’exclusion des salariés éligibles, contenue à l’article L.2314-19, les « salariés qui disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise ou qui le représentent effectivement devant le comité social et économique. », ce qui consiste, à l’inverse, à codifier la jurisprudence Carrefour sur l’éligibilité : les salariés assimilables à l’employeur sont inéligibles.

Il est rappelé que l’éligibilité est définie par l’article L.2314-19 à partir de la définition de l’électorat contenue à l’article L.2314-18 : sont éligibles les électeurs qui remplissent certaines conditions.

En procédant à la lecture combinée des deux dispositions législatives dans leur nouvelle version, cela revient donc à indiquer tacitement que les représentants de l’employeur sont électeurs. En effet, si ces salariés étaient exclus du corps électoral défini à l’article L.2314-18, il ne serait pas nécessaire pour le législateur d’indiquer expressément au sein de l’article L.2314-19 qu’ils sont inéligibles puisqu’un salarié non-électeur est par définition inéligible.

Une double négation équivalant à une affirmation, l’exclusion de ces salariés de l’éligibilité, consacrée par l’article L.2314-19, couplée au silence de l’article L.2314-18, équivaut à prévoir que ces salariés sont électeurs.

Désormais, l’article L.2314-19, dans sa nouvelle mouture, disposant expressément que ces salariés ne sont pas éligibles, cela revient à rappeler qu’ils sont, en revanche, bel et bien membres du corps électoral.

b. L’analyse du droit applicable à compter du 1^er novembre 2022

La créativité législative dont fait preuve le gouvernement au sein de son projet de loi est fort intéressante. En effet, le ministère du travail choisit :

• D’une part, de rétablir l’article L.2314-18 dans son ancienne version, pourtant abrogée par le Conseil constitutionnel 10 mois plus tôt[1],

• D’autre part, d’établir tout de même la conformité de la disposition à la Constitution. Cette mise en conformité est opérée de manière subtile : l’article L.2314-18 lui-même est maintenu, mais son article voisin est modifié (L.2314-19).

Le fait de maintenir le texte censuré par le Conseil constitutionnel n’est pas un affront du gouvernement envers les Sages de la rue de Montpensier. En effet, l’objectif poursuivi par le Conseil constitutionnel, en décidant de l’inconstitutionnalité de l’article L.2314-18 dans sa décision n°2021-947 du 19 novembre 2021, n’était, en réalité, pas d’abroger l’article en lui-même mais d’abroger l’interprétation de l’article opérée par la chambre sociale.

C’est le distinguo qui a été relevé par le gouvernement durant les travaux préparatoires : « Cette QPC visait à remettre en cause non pas la rédaction de l’article L. 2314-18, mais l’interprétation jurisprudentielle qui en a été faite. » 

Le texte définissant l’électorat, inchangé depuis 1982, n’a jamais expressément exclu cette catégorie de salarié de la possibilité de pouvoir prendre part au vote.  Seule la Cour de cassation l’a fait. La révision de ce texte en lui-même n’était donc pas nécessaire pour satisfaire aux exigences du Conseil Constitutionnel.

Au terme d’un avis rendu le 5 septembre 2022 et publié le 8 septembre 2022, le Conseil d’Etat a estimé que la modification à la marge de l’article L. 2314-18, rapprochée de l’article L. 2314-19 dans sa rédaction elle-même modifiée, est de nature à :

• Lever toute difficulté d’ordre constitutionnel s’agissant de la définition du corps électoral,

• Et à assurer le respect de l’autorité de chose jugée qui s’attache à la décision n° 2021-947 QPC.

S’agissant de l’inéligibilité des salariés représentant l’employeur, la juridiction suprême de l’ordre administratif estime que la distinction opérée ne méconnaît pas le principe d’égalité ni les exigences du huitième alinéa du Préambule de 1946, compte tenu de l’incidence que les attributions exercées ou les fonctions occupées seraient, par elles-mêmes, de nature à avoir sur le bon fonctionnement des CSE.  Selon le Conseil d’Etat, le critère utilisé apparaissant clair et précis, la mesure ne se heurte à aucun autre obstacle juridique.

Par ailleurs, « par sa décision du 19 novembre 2021, le Conseil Constitutionnel récuse la jurisprudence de la Cour de Cassation, uniquement sur la question de l’électorat. Sa décision n’évoque pas pour autant celle de l’éligibilité […] Ainsi, la jurisprudence de la Cour de Cassation sur l’éligibilité n’a pas été remise en cause par le conseil constitutionnel. »

Cette philosophie qui sous-tend l’inéligibilité de ces salariés assimilables à l’employeur en raison des attributions qui leur ont été déléguées, ou qui représentent l’employeur devant les instances représentatives du personnel, est similaire à celle qui exclut de l’éligibilité les conjoints/partenaires/ concubins et membres de la famille de l’employeur. Aux fins d’éviter tout conflit d’intérêt, la loi prévoit qu’un salarié qui a une trop grande proximité personnelle ou professionelle avec l’employeur est inéligible au CSE. L’inéligibilité pour cause personnelle était codifiée depuis très longtemps. En revanche, l’inéligibilité pour cause professionnelle, d’origine prétorienne, n’a été codifiée qu’en septembre 2022.

Ainsi, à compter du 1^er novembre 2022 :

• L’article L.2314-18 disposera toujours que : « Sont électeurs l’ensemble des salariés âgés de seize ans révolus, travaillant depuis trois mois au moins dans l’entreprise et n’ayant fait l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques. »

• L’article L.2314-19 modifié disposera que : « Sont éligibles les électeurs âgés de dix-huit ans révolus, et travaillant dans l’entreprise depuis un an au moins, à l’exception des conjoint, partenaire d’un pacte civil de solidarité, concubin, ascendants, descendants, frères, sœurs et alliés au même degré de l’employeur ainsi que des salariés qui disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise ou qui le représentent effectivement devant le comité social et économique. »

Il en résulte qu’une fois la nouvelle mouture de l’article L.2314-19 adoptée, la Cour de cassation ne pourra plus interpréter l’article L.2314-18 comme excluant de l’électorat les cadres dirigeants et salariés exerçant des prérogatives patronales. Ceux-ci seront électeurs au même titre que les autres.

En synthèse, à compter du 1er novembre 2022, l’état du droit sera le suivant : des salariés qui disposent d’une délégation écrite particulière d’autorité leur permettant d’être assimilés au chef d’entreprise ou qui le représentent effectivement devant le CSE :

• Seront désormais électeurs ;

• Demeureront inéligibles au CSE.

[1] La seule modification apportée par le gouvernement à l’article L.2314-18 n’a aucun lien avec la QPC n°2021-947. A l’expression de 1982 : « Sont électeurs les salariés des deux sexes » est substituée l’expression de 2022 : « Sont électeurs l’ensemble des salariés ». Si, en 1982, il apparaissait encore prudent de maintenir que les femmes jouissaient du droit de vote aux élections professionnelle, cela est fort heureusement, devenu  inutile en 2022. A moins qu’il ne s’agisse d’une volonté du nouveau gouvernement de préciser que les salariés non-binaires sont inclus dans le corps électoral de l’entreprise.

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