L’activité partielle (plus souvent appelée chômage technique ou chômage partiel) a pour objectif d’éviter les licenciements en cas de difficultés économiques temporaires.
Elle se caractérise :
–soit par la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans un établissement ou une partie d’établissement en deçà de 35 heures hebdomadaires. On parle de baisse partielle d’activité ;
– soit par la fermeture temporaire d’un établissement ou d’une partie d’établissement (unité de production, service, atelier etc.) On parle alors d’inactivité totale.
A première vue, le terme juridique d’« activité partielle » peut paraître trompeur car il inclut les deux situations (l’inactivité partielle et totale).
Dans les deux hypothèses, le salarié n’est pas licencié : le contrat de travail demeure.
Au 2 avril 2020, 4 millions de salariés (répartis dans environ 400.000 entreprises) sont en situation de chômage partiel en France. (1) Ce chiffre augmente considérablement chaque jour.
1. Présentation du dispositif de l’activité partielle
Les salariés placés en activité partielle perçoivent une indemnité horaire (sur les heures chômées),versée par leur employeur, correspondant à 70% de leur rémunération brute habituelle (environ 84% du salaire net). Par rémunération brute, il convient d’entendre la rémunération servant de base au calcul de l’indemnité de congés payés suivant la règle du maintien de salaire (2). Cette indemnité est versée mensuellement à l’échéance habituelle de paie (3).
L’entreprise, quant à elle, perçoit une allocation financée conjointement par l’Etat et l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage. Cette allocation compense l’indemnité horaire versée aux salariés.
Gagnant-gagnant. Le chômage partiel est à la fois protecteur des salariés et des entreprises : les salariés conservent leur emploi, l’entreprise ne dépose pas le bilan et aucune compétence n’est perdue, de telle sorte que l’entreprise peut redémarrer normalement à la fin de la crise. A court terme, l’Etat est le perdant du dispositif (4). Néanmoins, le but est de permettre à la croissance de reprendre le mieux possible après l’épidémie et de limiter au maximum le nombre de « chômeurs COVID-19 ».
En pratique, pour mettre en place l’activité partielle, l’employeur dépose une demande d’autorisation au préfet du département où est implanté l’établissement concerné. La demande à l’administration doit préciser :
• Les motifs justifiant le recours à l’activité partielle, c’est-à-dire que l’employeur doit indiquer précisément les effets de l’épidémie sur l’activité de l’entreprise et l’impact sur l’emploi (5).
• La période prévisible de sous-activité (au plus tard le 30 juin 2020 d’après l’exécutif) ;
• Le nombre de salariés concernés (6).
Parallèlement, l’employeur consulte le CSE (s’il existe (7).
Une fois l’autorisation administrative (expresse ou tacite) obtenue, l’employeur adresse à l’agence de services et de paiement (ASP) une demande d’indemnisation au titre de l’allocation d’activité partielle. Le gouvernement s’est engagé à verser l’allocation dans un délai de 10/12 jours. Aucun accord des salariés n’est requis et ces derniers n’ont aucune démarche administrative à effectuer.
En période normale, le dispositif d’activité partielle, issu en grande partie d’une loi de 2013 (8) , s’appliquait de manière ponctuelle à quelques entreprises faisant face à des difficultés d’approvisionnement en matières premières, un sinistre ou d’autres difficultés temporaires.
L’épidémie de COVID-19 et l’ordre de confinement du 16 mars 2020 ont bouleversé la donne. Le dispositif n’était pas prévu pour une telle échelle (près de 400.000 entreprises début avril). En effet, l’activité partielle a actuellement vocation à couvrir toutes les entreprises dont les salariés ne peuvent pas travailler à distance (présence physique indispensable à l’exécution de la prestation de travail ou absence d’abonnement Internet du salarié) mais surtout toutes les entreprises dont la productivité va être sérieusement impactée par la situation actuelle. A cause de baisses abyssales du chiffre d’affaire, les entreprises seraient contraintes de licencier massivement ou de déposer le bilan, faute de pouvoir réduire les charges salariales et obtenir une aide financière de l’Etat.
A période exceptionnelle mesures exceptionnelles. Il était urgent d’édicter des textes pour redimensionner le dispositif de chômage partiel et l’adapter à une situation économique et sanitaire sans précédent depuis plus de 100 ans.
C’est pourquoi, depuis le début effectif du confinement le 17 mars dernier, les textes réformant l’activité partielle se sont multipliés :
• La loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, publiée au JO le 24 mars ;
• Le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle, publié au JO le 26 mars ;
• L’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, publiée au JO le 28 mars.
2. Les mesures pour prendre en compte la spécificité de la situation de COVID-19
La loi du 23 mars avait fixé des objectifs généraux. L’article 11 est consacré au droit du travail :
« Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d’activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l’emploi, en prenant toute mesure (…) en matière de droit du travail, de droit de la sécurité sociale et de droit de la fonction publique ayant pour objet :
– de limiter les ruptures des contrats de travail et d’atténuer les effets de la baisse d’activité, en facilitant et en renforçant le recours à l’activité partielle pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille, notamment en adaptant de manière temporaire le régime social applicable aux indemnités versées dans ce cadre, en l’étendant à de nouvelles catégories de bénéficiaires, en réduisant, pour les salariés, le reste à charge pour l’employeur et, pour les indépendants, la perte de revenus, en adaptant ses modalités de mise en œuvre, en favorisant une meilleure articulation avec la formation professionnelle et une meilleure prise en compte des salariés à temps partiel. »
Les deux textes postérieurs (décret puis ordonnance) sont venus concrétiser la volonté contenue dans la disposition législative précitée. L’ordonnance du 27 mars doit encore être précisée par un décret à venir.
Par l’édiction de ces textes, les gestes de l’exécutif ont une double vocation :
• Une meilleure aide (financière et administrative) aux entreprises recourant au chômage partiel (1) ;
• Une meilleure protection des salariés (2).
1. Les mesures prises pour aider les entreprises
Aux fins de permettre à l’entreprise de faire face à la baisse d’activité qui résulte de la situation sanitaire tout en ne procédant à aucun licenciement, l’exécutif a amélioré considérablement l’aide financière accordée aux entreprises recourant à l’activité partielle (a) et a assoupli les formalités de mise en place (b).
Le Ministère du travail incite très fortement les entreprises à recourir au chômage partiel et à ne pas licencier, mais n’a pas pour autant interdit le licenciement (contrairement à ce qu’indiquent certaines rumeurs).
a. Une meilleure aide financière de l’Etat à l’employeur
Le décret du 25 mars a eu pour principal apport de modifier le calcul de l’allocation compensatrice versée par l’Etat aux employeurs en cas d’activité partielle. Objectif : encourager au maximum le recours au chômage partiel.
Cette allocation d’activité partielle est désormais proportionnelle au salaire (9) : 70% de la rémunération brute dans la limite de 4,5 SMIC.
Dans l’hypothèse où la rémunération du salarié est inférieure ou égale à 4,5 SMIC, l’employeur ne supporte donc aucun coût. Le plafond est plutôt élevé (environ 6.900 € bruts mensuels sur la base de 35 heures hebdomadaires) : c’est seulement dans l’hypothèse où la rémunération du salarié est supérieure à 4,5 SMIC que le différentiel est à la charge de l’employeur.
Attention toutefois : l’indemnité horaire (et l’allocation correspondante) ne concernent que les heures chômées par les salariés. Lorsque l’entreprise procède à une simple réduction d’horaires (mais non à une fermeture totale), la rémunération des salariés est donc décomposée en deux parties : un salaire pour la partie travaillée (versé à 100% et non couvert par l’allocation étatique) et une indemnité d’activité partielle pour la partie chômée (70% de la rémunération brute et prise en charge par l’Etat) (10).
Par générosité, il est loisible à l’employeur, pour éviter que ses salariés ne perdent en pouvoir d’achat, de verser une indemnité égale à 100% du salaire mais il ne sera couvert par l’Etat qu’à hauteur de 70% du brut. Toutefois, le Ministère du travail devrait proposer des exonérations de charges sociales sur ce reliquat facultatif d’indemnité. A l’heure où nous écrivons, aucun texte n’a encore été adopté sur cette question mais espérons que cette annonce sera suivie d’effet.
Cette amélioration de la prise en charge a été suivie, quelques jours plus tard à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 27 mars, par une simplification du régime social de l’indemnité d’activité partielle. Cette indemnité est toujours exonérée de cotisations de sécurité sociale mais est désormais soumise à un taux unique de CSG égal à 6,2 % . (11)
b. L’assouplissement des formalités de mise en place de l’activité partielle
Les autres réformes visent essentiellement à améliorer la rapidité et l’efficacité du processus de mise en place du chômage partiel par un assouplissement de la procédure de dépôt de la demande :
• La demande à l’administration (par voie dématérialisée) n’a plus à être préalable. Compte-tenu des circonstances exceptionnelles, elle peut être déposée dans un délai de 30 jours à compter de la mise en place de l’activité partielle ou de la fermeture administrative.(12) . Le gouvernement a donc ouvert la possibilité d’une régularisation a posteriori de la situation. Naturellement, la prise en charge sera rétroactive. Cette rétroactivité permet qu’aucune entreprise ne soit lésée par la saturation actuelle du site internet (liée à un trop grand nombre de demandes simultanées)(13) . Le seul risque pour l’employeur est alors de voir sa demande refusée. Dans cette hypothèse, il demeure tenu des salaires versés sur la période. C’est pourquoi, même s’il dispose de 30 jours, il lui est recommandé de déposer sa demande dès que possible ;
• Une fois la demande déposée, le délai d’acceptation par l’administration a été réduit à deux jours ouvrables (contre 15 jours en temps normal). A cette occasion, il est rappelé que le silence de l’administration au terme du délai imparti (48 heures ouvrables) vaut acceptation implicite de la demande d’autorisation. La ministre du travail Muriel Penicaut a toutefois précisé que des contrôles a posteriori seront renforcés pour découvrir les éventuels abus ;
• L’avis du CSE n’est plus obligatoirement préalable à la demande administrative. Il suffit d’indiquer à l’administration que le processus de consultation du CSE a été initié au sein de l’entreprise. L’avis du CSE peut ensuite être envoyé dans les 2 mois à compter de la demande. Cette réforme a été décidée à cause des difficultés pratiques que pose une consultation du CSE en pleine période de confinement où tous les élus et les représentants de la direction, peu habitués à des réunions en visio-conférence, sont tenus de rester chez eux ;
• La durée maximale d’autorisation d’activité partielle a été portée à 12 mois (contre 6 auparavant). Le confinement ne durera pas aussi longtemps mais le gouvernement a souhaité assister les entreprises qui continueront à subir les conséquences économiques de l’épidémie plusieurs mois après la levée du confinement.
En sus de cet assouplissement des formalités, l’accord du salarié protégé n’est plus requis pour la mise en place de l’activité partielle (14). Dans l’hypothèse où celle-ci affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé, le salarié protégé se voit, comme tous les autres, imposer l’activité partielle.(15)
2. Les mesures prises pour protéger davantage les salariés
L’ordonnance du 27 mars 2020 a étendu considérablement le champ d’application du dispositif d’activité partielle aux fins de toucher le maximum d’entreprises et de salariés (a) et a amélioré la situation des salariés sous statut particulier (b).
a. De nouveaux bénéficiaires de l’activité partielle
Le dispositif d’activité partielle est ouvert à tous les salariés possédant un contrat de travail (CDI, CDD, intérimaire, alternant), quelque que soient leur ancienneté et leur durée du travail (temps plein ou temps partiel) dans tous les secteurs d’activité.
Il est ouvert à toutes les entreprises entrant dans le champ d’application du Code du travail. (16)
L’ordonnance a ouvert l’activité partielle aux entreprises étrangères sans établissement en France. Leurs salariés peuvent être placés en position d’activité partielle lorsque l’entreprise concernée est soumise, pour ces salariés, aux contributions et cotisations sociales d’origine légale ou conventionnelle et aux obligations d’assurance contre le risque de privation d’emploi au titre de la législation française. Autrement dit, la condition est d’avoir cotisé au chômage. Cet élargissement du dispositif a vocation à faire bénéficier des salariés dont l’employeur, entreprise étrangère, se refusait, souvent pour des raisons fiscales, à ouvrir un véritable établissement en France tout en faisant travailler des salariés sur notre territoire et selon le droit du travail français. L’entreprise principalement visée par cette disposition est la compagnie EasyJet qui emploie 1.700 salariés en France et a immobilisé toute sa flotte (330 avions) le 30 mars 2020.
Peuvent également bénéficier du dispositif, pour leurs salariés de droit privé, les entreprises publiques inscrites au répertoire national des entreprises et contrôlées majoritairement par l’Etat (ex : SNCF, RATP).
En ce qui concerne la durée du travail, le dispositif d’activité partielle avait été calibré pour des salariés travaillant 35 heures. En effet, tous les calculs d’indemnité contenus dans le Code du travail sont basés sur des unités horaires dans la limite de la durée légale. Ceci excluait un grand nombre de salariés. C’est pourquoi les textes de l’exécutif ont également élargi le dispositif sur ce point.
Les salariés au forfait-jour sont désormais inclus dans le dispositif, même en cas de simple réduction d’horaire (compte-tenu du fait que l’indemnité est calculée sur une base horaire, ils n’étaient auparavant éligibles qu’en cas de fermeture totale de l’établissement) (17) . L’article 8 de l’ordonnance du 27 mars prévoit que « la détermination du nombre d’heures prises en compte pour l’indemnité d’activité partielle et l’allocation d’activité partielle est effectuée en convertissant en heures un nombre de jours ou demi-journées. Les modalités de cette conversion doivent encore être déterminées par décret à paraître.
Les salariés cadres dirigeants et VRP, salariés qui ne sont pas soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail, peuvent aussi bénéficier du chômage partiel en toute circonstance. L’ordonnance leur ouvre le bénéfice du dispositif dans son principe mais laisse le soin à un décret postérieur (non encore paru à la date où nous écrivons) de déterminer les modalités de calcul de l’indemnité.
A propos de la durée du travail, on remarque que les salariés à 39 heures (qui sont pourtant nombreux) ne sont pas explicitement visés par la réforme. En ce qui les concerne, les heures non travaillées au-delà de la durée légale (35 à 39) au titre de l’activité partielle sont considérées comme chômées mais n’ouvrent droit ni au versement par l’Etat à l’employeur de l’allocation ni au versement par l’employeur au salarié de l’indemnité d’activité partielle.(18) L’employeur peut rémunérer, à titre facultatif, les 4 heures supplémentaires mais ne sera pas remboursé. Peut-être le décret à venir prendra-t-il en compte cette situation.
Enfin, employés à domicile et assistants maternels sont désormais éligibles. Le régime est simplifié pour s’adapter à la spécificité de ces contrats de travail. C’est l’URSAFF qui rembourse l’indemnité d’activité partielle. Les particuliers employeurs sont dispensés de l’obligation de disposer d’une autorisation de l’autorité administrative mais doivent simplement tenir à la disposition de l’URSAFF, aux fins de contrôle, une attestation sur l’honneur, établie par leur salarié, certifiant que les heures donnant lieu à indemnité n’ont pas été travaillées.
b. Une meilleure indemnisation pour les catégories particulières de salariés
Le gouvernement a aussi souhaité prendre en compte la réalité de l’entreprise qui ne connaît pas que les salariés à CDI à temps plein, mais aussi d’autres statuts bien plus précaires. Les salariés en CDD, à temps partiel, ou les alternants risquaient justement d’être les premières victimes de cette situation économique inédite. C’est pourquoi l’ordonnance du 27 mars 2020 ne les a pas oubliés :
• Les salariés au temps partiel sont désormais couverts, en toute circonstance, à hauteur du SMIC. Toutefois, dans l’hypothèse où le taux horaire de rémunération est inférieur au taux horaire du SMIC, le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle qui est versée au salarié est égal à son taux horaire de rémunération.
• Pour les salariés dont le temps de travail est décompté selon le régime d’équivalence (c’est-à-dire les salariés dont l’emploi comporte des périodes d’inaction, tels les chauffeurs routiers), il est tenu compte des heures d’équivalence rémunérées pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle. En cas de réduction de l’horaire de travail, la durée considérée comme équivalente (et non la durée légale du travail) est prise en compte pour le calcul de l’indemnité d’activité partielle.
• Les salariés en alternance (apprentis et titulaires d’un contrat de professionnalisation) reçoivent une indemnité horaire d’activité partielle égale à 100% de leur rémunération habituelle (d’un montant égal au pourcentage du SMIC qui leur est applicable) (19).Toutefois, cette réforme est compensée par l’abandon du régime de faveur accordé aux salariés (non alternants) en formation. Les conditions d’indemnisation de ces derniers sont alignées sur le droit commun (70% de leur rémunération habituelle).
On ne peut pas reprocher à l’exécutif de rester inactif face à la situation. On remarque que cette réforme va à contrecourant de celle entrée en vigueur le 1er novembre 2019, laquelle consistait globalement en un durcissement d’accès au chômage aux fins d’accroitre la rentabilité du système (20) mais à situation inédite mesures inédites. Le mois de mars 2020 a déjà révélé une réduction drastique des embauches. Le but de Muriel Penicaut est donc de sauver l’emploi existant. Protégeons nos emplois, protégeons nos entreprises, protégeons nos compétences. Reste à voir les applications pratiques de cette réforme et ses conséquences financières sur l’UNEDIC.
(1) Chiffres donnés publiquement par le Ministère du travail
(2) L’article R.5122-18 renvoie à l’article L.3141-24 du Code du travail
(3) Afin de renforcer l’information du salarié, le bulletin de paie doit faire apparaître le nombre d’heures chômées, le nombre d’heures indemnisées, le taux appliqué pour le calcul de l’indemnité d’activité partielle et les sommes versées au salarié au titre de la période considérée.
(4) Les estimations du chômage partiel du fait du COVID-19 font état d’un coût de 10 milliards d’euros pour l’UNEDIC
(5) Cette exigence de motivation ne s’applique toutefois pas aux entreprises visées par l’arrêté de fermeture des lieux publics non essentiels à l’activité de la nation (restaurants, cafés, cinémas etc.) puisque leur fermeture résulte d’un ordre du gouvernement
(6) Article R.5122-2 du Code du travail
(7) En l’absence de représentants du personnel dans l’entreprise (moins de 11 salariés), l’employeur informe simplement les salariés
(8) Loi n°2013-504 du 14 juin 2013
(9) Elle était auparavant forfaitaire (1 SMIC)
(10) Prenons l’exemple d’une entreprise qui réduit son horaire de 50% du fait du COVID-19.
Les salariés travailleront 17 heures 30 minutes et percevront à ce titre 50% de leur rémunération habituelle sous forme de salaire.
Ils chômeront 17 heures 30 minutes et percevront à ce titre une indemnité égale à 70% de ces 17h30 (50% * 0.7= 35%).
Ils percevront donc au total (50 % + 35%) 85 % de leur rémunération brute habituelle (soit environ 92% de leur salaire net)
(11) Aux fins de simplification, le taux différentiel selon la situation fiscale de chaque salarié est abandonné
(12) Article 1 du décret, ayant réformé l’article R. 5122-3 du Code du travail
Cette dérogation au caractère préalable de la demande n’existait auparavant qu’en cas de suspension d’activité due à un sinistre ou à des intempéries. A partir du 26 mars 2020, toute « circonstance exceptionnelle » permet de déposer une demande a posteriori
(13) La plateforme a été redimensionnée ces derniers jours de manière à pouvoir recevoir 3.000 demandes par minute
(14) Article 6 de l’ordonnance
(15) Traditionnellement, compte-tenu du fait que tout changement des conditions de travail d’un salarié protégé doit obtenir son accord, la chambre sociale de la Cour de cassation avait permis au salarié protégé de refuser un placement en activité partielle.
(16) « Pour bénéficier de l’activité partielle, un établissement doit être soumis au code du travail – notamment à la législation sur la durée du temps travail – et entretenir avec les salariés pour lesquels il sollicite le bénéfice de l’activité partielle, des relations contractuelles soumises aux dispositions du code du travail. » (Instruction technique activité partielle, 2013)
(17) Le décret du 25 mars 2020 a supprimé l’alinéa 2 de l’article R.5122-8 qui les excluait expressément du dispositif en cas de réduction d’horaire
(18) Article R.5122-11 du Code du travail non modifié par la réforme
(19) Article 4 du décret du 25 mars
(20) voir Kpratique : Assurance-chomage-le-grand-bouleversement
Rédigé par
Patrick Berjaud ASSOCIÉ
patrick.berjaud@kleinwenner.eu
+33 (0)1 44 95 20 00
Thomas Yturbe Avocat
thomas.yturbe@kleinwenner.eu
+33 (0)1 44 95 20 00