Dans un arrêt remarquable (et assez peu remarqué) du 12 juillet 2011 (pourvoi n° 09-16188), la Cour de cassation a refusé la validité d’une marque communautaire constituée d’une reproduction de la célèbre photographie représentant Che Guevara (mondialement connue sous le nom du « Che au béret et à l’étoile »), en confirmant la décision des juges d’appel qui avaient considéré que, compte tenu de « la puissance d’évocation que revêt cette œuvre aux yeux de tous », la perception de cette photographie par le consommateur était « exclusive de son utilisation pour désigner à ses yeux l’origine des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée ».
Quels étaient les faits à l’origine de ce litige ?
Le litige concernait la célèbre photographie du Che Guevara prise par Alberto Korda, dont ce dernier avait ensuite cédé les droits à une personne physique, qui les avait elle-même accordés en licence à une société.
La personne physique (propriétaire des droits) avait également déposé cette photographie comme marque communautaire en 2002, pour désigner les produits et services des classes 16 (imprimerie et photographie), 25 (vêtements et textiles) et 41 (activité culturelle, édition livres et production de spectacles).
Constatant qu’une société commercialisait le DVD d’un concert d’un groupe de rock à l’occasion duquel apparaissait (en fond de scène) un cliché représentant le portrait de Che Guevara, les titulaires de droit (la personne physique ainsi que la société licenciée) avaient alors agit en contrefaçon, aussi bien sur le terrain du droit d’auteur, que sur le terrain du droit des marques.
Cette action a été déboutée par la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 21 novembre 2008, non seulement sur le fondement du droit d’auteur, mais également sur celui du droit des marques au motif qu’une telle marque ne permettait pas au consommateur d’y rattacher les produits et services visés dans celle-ci, compte tenu de la « diffusion mondiale et de l’écho » que cette photographie a reçu et à laquelle le consommateur attachait nécessairement « une référence faites à des fins politiques ou artistiques (…) qui magnifie Che Guevara », qui excluait toute fonction de marque.
La Cour de cassation a suivi cette surprenante lecture, en refusant la validité de cette marque et en ajoutant que celle-ci serait « dépourvue de caractère distinctif ».
L’absence de caractère distinctif : un fondement discutable
La motivation de la Cour de cassation peut surprendre.
En effet, l’on sait qu’une marque, pour être valable, doit remplir trois conditions :
1) être « disponible », c’est-à-dire ne pas porter atteinte à un droit antérieur (parmi lequel figurent le droit d’auteur et le droit à l’image) ;
2) être « licite », c’est-à-dire ne pas faire partie des signes dont l’usage est interdit par la loi, notamment parce qu’il serait
« déceptif » (trompeur) ;
3) être « distinctive », c’est-à-dire permettre de distinguer les produits ou services, du titulaire de la marque par rapport à ceux de ses concurrents ; les marques qui ne remplissent pas cette dernière condition sont qualifiées de « descriptives », ce qui signifie qu’elles désignent directement l’objet auquel elles s’appliquent ; ainsi, par exemple, il serait impossible de déposer le terme « voiture » pour désigner une marque d’automobile, car ce terme est « usuel » pour désigner de tels produits.
Dans cette affaire, seules les deux premières conditions pouvaient poser difficulté, mais l’on voit difficilement en quoi cela pouvait être le cas de la troisième.
La première condition pouvait en effet constituer un obstacle en raison du droit d’auteur détenu par Alberto Korda (plus précisément ses héritiers, le célèbre photographe étant décédé en 2001). Toutefois, dans cette affaire, les demandeurs détenaient ce droit d’auteur, et cette condition ne pouvait donc poser aucune difficulté. Quant au droit à l’image (détenu par les ayant-droits de Che Guevara), celui-ci n’a pas été invoqué dans cette affaire.
La deuxième condition aurait pu être invoquée car elle signifie que la marque, qui a pour mission d’informer, ne doit pas causer de « tromperie » à l’égard du public, ce qui aurait pu être le cas de la marque figurative constituée de la photographie du Che Guevara qui, en l’espèce, visait des produits et services n’ayant aucun rapport avec le personnage historique, mais dont le public aurait pu croire, compte-tenu de la notoriété mondiale de ce personnage et de la photographie, qu’un tel rapport existait, alors que tel n’était pas le cas. Ce point n’a toutefois pas été abordé par la Cour.
En revanche, s’agissant de la troisième condition, on ne voit pas très bien pour quelle raison la Cour de cassation a estimé que cette marque était « dépourvue de tout caractère distinctif » car, sauf preuve contraire, l’image du Che Guevara n’est en rien « descriptive » des produits de l’imprimerie, des vêtements, ni même de l’activité de production de spectacle, qui correspondaient aux produits et services visés par la marque.
En aucun cas, l’emploi de l’image du Che Guevara n’est « usuelle » ou « banale », ni même « nécessaire » pour de tels produits et services : bien au contraire, cette image se distingue absolument de ceux-ci. Elle s’en distingue d’ailleurs à tel point que cette image de Che Guevara estampille de très nombreux vêtements (tee-shirts, casquettes…) à travers le monde et les distingue des autres vêtements, remplissant incontestablement une fonction de « marque ».
Cette position adoptée par la Cour de cassation est d’autant plus étonnante, à l’heure où, sous l’impulsion de la Cour de Justice de l’Union Européenne, la fonction de « garantie d’indication d’origine » prend une importance essentielle.
Cette fonction d’indication d’origine, qui consiste à ce qu’une marque garantisse aux consommateurs la provenance du produit, était de toute évidence remplie en l’espèce : la marque figurative constituée de l’image du Che Guevara était parfaitement à même de distinguer les produits et services (produits de l’imprimerie, vêtements, production de spectacles) que les demandeurs avaient visés dans leur enregistrement, et qui ne se confondaient en aucune manière avec le célèbre personnage cubain, ce qui aurait été la seule objection valable à leur opposer pour leur refuser la validité d’une telle marque pour absence de caractère distinctif.
A l’heure où le public est aujourd’hui saturé de signes visuels et se montrent de moins en moins attentifs aux marques verbales (composées de mots), il apparaît essentiel que le droit se montre ouvert à l’égard des marques figuratives notamment celles constituées de photographies et/ou d’effigies de personnages célèbres.
De telles marques seront par ailleurs des instruments très efficaces pour conquérir des nouveaux marchés et notamment ceux dont les consommateurs ne maîtrisent pas l’alphabet latin utilisé par les entreprises occidentales, comme par exemple, le marché asiatique.
Il est très clair que, dans ce contexte, une photographie déposée à titre de marque pourra constituer une marque efficace, et il est à espérer que les juridictions françaises se montreront plus ouvertes, pour accompagner le développement international de nos entreprises.