Jusqu’au 30 juin 2021, l’exécutif autorise l’employeur à imposer la prise de jours de congés et de repos à ses salariés, sous certaines conditions propres à chaque type de repos concerné. « Il s’agit pour l’entreprise d’une solution d’appoint limitée au contexte de [cette] pandémie, lui permettant notamment de faire face à une diminution de l’activité de certains de ses salariés » (Conseil des ministres, compte rendu, 16 déc. 2020). Dispositif introduit en mars 2020, il a été reconduit jusqu’au 30 juin 2021.

Durant la pandémie, l’activité de nombreuses entreprises est réduite. Tentation de l’employeur : écouler les jours de congés et de repos. Tentation du salarié : conserver ses jours de congés pour des vacances post-Covid, d’autant que toutes les heures chômées au titre de l’activité partielle sont prises en compte pour le calcul de l’acquisition des droits à congés (1).

Dans les secteurs les plus impactés par la pandémie, le nombre de jours acquis par les salariés depuis près d’un an constitue une « bombe à retardement » pour l’employeur. C’est pourquoi le Ministère du Travail a annoncé, en décembre 2020, que l’État prendrait en charge 10 jours de congés payés pour les entreprises les plus lourdement impactées par la crise sanitaire. Le Gouvernement versera une aide économique ciblée sur les secteurs très impactés, avec des fermetures sur une grande partie de l’année 2020. Dans les autres secteurs, les entreprises ne bénéficient pas d’aide financière dans ce domaine mais comptent sur le dispositif que nous décrivons ci-après.

L’article 11 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a autorisé le gouvernement à adopter par ordonnances des mesures permettant à l’employeur d’imposer la prise de congés ou de modifier les dates de congés si celles-ci ont déjà été déterminées.
L’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos et complétée par une autre ordonnance du 1er avril 2020 (2) , a mis en place ce système, qui devait initialement s’achever le 31 décembre 2020.

Puis l’article 10 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnances, jusqu’au 16 février 2021, toute mesure relevant du domaine de la loi en vue de prolonger ou de rétablir l’application des dispositions prises par voie d’ordonnance et à procéder aux modifications nécessaires à leur prolongation, à leur rétablissement ou à leur adaptation, le cas échéant territorialisée, à l’état de la situation sanitaire (3). Par ordonnance du 16 décembre 2020, le dispositif applicable aux congés payés a été prorogé de 6 mois jusqu’au 30 juin 2021(4) (sans modification des plafonds).

L’exécutif autorise l’employeur, dans la limite de 6 jours ouvrables (soit une semaine), à imposer la prise de congés à ses salariés ou à modifier unilatéralement les dates de prise des congés, sous réserve de l’existence d’un accord collectif. L’objectif du dispositif est d’accroître la latitude de l’employeur en la matière tout en prévoyant deux garde-fous : la nécessité d’un accord collectif et la limite à 6 jours ouvrables.

Les ordonnances visent également les jours de repos et les jours affectés sur un compte-épargne-temps, dont l’employeur peut disposer de manière unilatérale.

L’objet de ce K pratique est de faire un point sur ce dispositif exceptionnel. Seront étudiés successivement le sort des congés payés (1) puis celui des jours de repos (2) et enfin celui du compte-épargne temps (3).

1. La prise de congés payés imposée par l’employeur, sous réserve de l’existence d’un accord collectif

En temps normal, les règles relatives à la prise de congés sont strictement encadrées par le Code du travail (articles L.3141-12 à L.3141-23) et par des stipulations conventionnelles applicables au niveau de l’établissement, de l’entreprisse ou de la branche. Plus particulièrement, l’article L.3141-15 prévoit qu’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe la période de prise des congés, l’ordre des départs pendant cette période et les délais que doit respecter l’employeur s’il entend modifier l’ordre et les dates de départs.

A défaut d’accord, l’article L.3141-16 dispose que l’employeur définit, après avis du comité social et économique (ci-après CSE), la période de prise des congés et l’ordre des départs (5) et ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l’ordre et les dates de départ moins d’un mois avant la date de départ prévue.

Cette réserve des « circonstances exceptionnelles » aurait pu suffire à légitimer une plus grande liberté de l’employeur durant l’épidémie de Covid-19 (sans édiction de nouveau texte).

Pour autant, le dispositif spécial Covid-19 mis en place par ordonnance n’est pas superfétatoire car des règes plus précises sont les bienvenues :

« Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19, par dérogation aux sections 2 et 3 du chapitre Ier du titre IV du livre Ier de la troisième partie du code du travail et aux stipulations conventionnelles applicables dans l’entreprise, l’établissement ou la branche, un accord d’entreprise, ou, à défaut, un accord de branche peut déterminer les conditions dans lesquelles l’employeur est autorisé, dans la limite de six jours de congés et sous réserve de respecter un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d’un jour franc, à décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris, ou à modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés.
L’accord mentionné au premier alinéa peut autoriser l’employeur à fractionner les congés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié et à fixer les dates des congés sans être tenu d’accorder un congé simultané à des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans son entreprise.
La période de congés imposée ou modifiée en application du présent article ne peut s’étendre au-delà du 30 juin 2021(6) . »

Dans les ordonnances n° 2020-323 du 25 mars 2020 et n°2020-1597 du 16 décembre 2020, le gouvernement a tenté de trouver le juste équilibre entre, d’une part, une marge de manœuvre plus importante de l’employeur sur la prise de congés (a), et d’autre part, des garanties pour les salariés (b).

a. La marge de manœuvre accrue de l’employeur

Le dispositif accroit le pouvoir de direction de l’employeur en matière de congés. Il autorise l’employeur à imposer des congés aux salariés et à modifier les dates de congés, sous réserve qu’un accord collectif ait été conclu (nous étudierons en b. cette condition d’accord).

Les congés payés visés sont :

• Les congés déjà posés. En temps normal, ces congés peuvent être modifiés au plus tard un mois avant la date prévue (sauf circonstance exceptionnelle ainsi qu’il a été vu). Jusqu’au 30 juin 2021, l’employeur peut modifier les dates de congés, moyennant un délai qui pourra être réduit par accord jusqu’à un jour franc. A titre d’exemple, l’employeur peut imposer au salarié qui avait posé une semaine de congés en avril 2021 de déplacer cette semaine à février 2021, tout en le prévenant quelques jours à l’avance ;
• Les congés simplement acquis par le salarié mais non encore posés. Il s’agit des congés acquis sur la période de référence 2019-2020 qui devaient être posés sur l’année 2020-2021 ;
• Les congés qui ont normalement vocation à être pris au cours d’une période non encore ouverte à la date où l’employeur fait usage de sa faculté. L’accord collectif peut donc autoriser l’employeur à imposer au salarié de puiser dans les jours acquis au titre de la période de référence 2020-2021, qui n’auraient normalement vocation à être pris que sur l’année 2021-2022. Il s’agit sans doute de la mesure la plus extrême puisque la Cour de cassation s’était opposée à cette prise anticipée de congés, même dans une situation d’activité partielle (7).

L’ordonnance ouvre également à l’employeur le droit de fractionner les congés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié (alors qu’en principe, l’accord du salarié est requis, sauf lorsque le congé a lieu pendant la période de fermeture de l’établissement (8)) et à fixer les dates des congés sans être tenu d’accorder un congé simultané à des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans son entreprise (9).

b. Un dispositif encadré : un accord collectif et un maximum de 6 jours ouvrables

La dérogation Covid-19 mise en place par l’exécutif en matière de congés payés est néanmoins subordonnée à la négociation et à la conclusion d’un accord collectif.

L’ordonnance accorde la primauté à l’accord d’entreprise puisqu’elle prévoit : « un accord d’entreprise, ou à défaut, un accord de branche. », ce qui est conforme à l’article L.2253-3 du Code du travail. (10)
L’accord doit être négocié dans les conditions de droit commun. Par application de l’article L.2312-14 alinéa 2 (11) , le CSE n’a pas à être consulté (même s’il n’est jamais inutile de l’informer).

En 2020, plusieurs branches ont conclu un accord en la matière :

• Services de l’automobile
• Sport
• Courtage d’assurance
• Assainissement et maintenance industrielle
• Métallurgie
• Récupération : industrie et commerce
• Bijouterie, joaillerie, orfèvrerie

Par ailleurs, le champ de la négociation collective a été limité par le gouvernement :

• Les congés unilatéralement imposés ou modifiés ne peuvent pas excéder 6 jours ouvrables (soit une semaine). Ce plafond correspond à celui du nombre de jours de congés payés pouvant être affectés sur un compte épargne-temps (12).
• L’employeur, s’il est dispensé du respect du délai de prévenance classique d’un mois, doit respecter un délai de prévenance minimal d’un jour franc. Il convient donc d’exclure du calcul du délai le jour de la décision de l’employeur puis de décompter le jour qui suit de 0h à 24h.
• Au vu de ce qui précède, la négociation de l’accord porte principalement sur :
• Le nombre de jours de congés payés dont dispose librement l’employeur (compris entre 1 et 6) ;
• Le type de congés payés (congés déjà posés, congés acquis mais non encore posés) ;
• Le délai de prévenance des salariés qui vont se voir imposer ou modifier des congés. Ce délai ne peut pas être inférieur à un jour franc- et par définition pas supérieur à 30 jours (autrement la conclusion d’un accord est inutile) ;
• La désignation de la période de congés imposés ou modifiés, qui doit s’achever au plus tard le 30 juin 2021 ;
• Les modalités d’information des salariés ;
• Les contreparties éventuelles accordées aux salariés.

Même si l’objectif de protection des salariés est louable, le plafond de 6 jours ouvrables d’ordre public paraît faible. Il résulte de cet empilement de textes législatifs et règlementaires un dispositif sommes toutes assez timoré, pas nécessairement à la hauteur de l’enjeu économique soulevé. L’intérêt de l’employeur de s’engager dans une négociation dont il résultera des garanties pour les salariés n’est pas nécessairement évident. Il n’est pas certain que le jeu en vaille la chandelle.

En pratique, l’intérêt de l’employeur de lancer une négociation d’accord collectif en la matière est surtout proportionnel à la taille de l’entreprise. Plus celle-ci est grande, plus le nombre de jours écoulés (6 multiplié par le nombre de salariés) aura un réel impact bénéfique sur le fonctionnement de l’entreprise.

A défaut d’accord, l’employeur doit se contenter des règles habituelles relatives à la prise de congés (fixation et modification de la date des congés au plus tard un mois à l’avance et impossibilité de fractionner le congé principal sans l’accord du salarié).

Théoriquement, pour échapper à ces principes rigoureux, il pourrait se fonder sur l’exception prévue à l’article L.3141-16 du Code du travail qui permet à l’employeur de modifier la période des congés moins d’un mois à l’avance en cas de « circonstances exceptionnelles. » Il faudra toutefois que les juges confirment que l’épidémie de Covid-19 constitue bien une circonstance exceptionnelle, ce qui est loin d’être évident compte-tenu de la durée prolongée de la pandémie.

Plus simplement, l’employeur peut aussi compter sur la compréhension des salariés qui, au vu de la situation, donneraient leur accord individuel sur des modifications de leurs dates de congés. Dans les petites entreprises, il est sans doute plus simple pour l’employeur de s’entendre individuellement avec chaque salarié.

2. La prise de jours de repos unilatéralement décidée par l’employeur

Les salariés dont la durée du travail est supérieure à 35 heures hebdomadaire ou décomptée sur une base en jours ont droit, en sus de leurs congés payés, à des jours de repos ou de réduction du temps de travail (RTT). Ces jours de repos concernent notamment les salariés travaillant 39 heures et ceux bénéficiant d’une convention de forfait en jours et/ou d’un compte épargne temps.

A cet égard, le gouvernement autorise l’employeur, jusqu’au 30 juin 2021 et en l’absence d’accord collectif, à :

– Imposer la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos acquis par les salariés ;
– Modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos.

Ces jours de repos n’ont pas la même philosophie que les congés payés (même si cette différence théorique est en pratique assez incertaine) : alors que les congés payés permettent de partir en vacances, de se détendre et de pratiquer des loisirs (13) , les jours de repos compensent un dépassement par le salarié de la durée normale du travail. Les jours de repos ont donc vocation à être pris peu après les dépassements d’horaires qu’ils compensent : on ne se repose pas au mois de juillet d’un travail excessif accompli en janvier.

C’est pourquoi les règles dérogatoires fixées par l’ordonnance du 25 mars 2020 (articles 2 à 5 mis à jour par l’ordonnance du 16 décembre 2020), permettent à l’employeur, avec une plus grande liberté que celle fixée pour les congés, d’imposer des jours de repos à ses salariés.

Ainsi, il n’existe, en ce qui concerne les jours de repos, aucune condition de négociation d’accord collectif. L’usage de cette faculté par l’employeur doit seulement être justifiée par l’intérêt de l’entreprise eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19. Le CSE doit être informé dans les meilleurs délais (et rend son avis dans un délai d’un mois), mais, afin que le délai de consultation du CSE ne paralyse pas l’employeur dans l’usage de sa faculté, l’ordonnance n°2020-389 du 1Er avril 2020 (ayant complété l’article 5 de l’ordonnance du 25 mars) précise que l’avis du CSE peut intervenir après que l’employeur a fait usage de cette faculté. Il s’agit donc d’une information « pour la forme ». C’est ainsi de manière quasi-unilatérale que l’employeur peut disposer des jours de repos de ses salariés jusqu’au 30 juin prochain.

Même si, à l’instar des règles dérogatoires sur les congés, il existe un maximum – le nombre total de jours de repos dont l’employeur peut imposer au salarié la prise ou dont il peut modifier la date ne peut être supérieur à 10 – on remarque qu’il s’agit d’un maximum élevé. A titre d’exemple, un salarié (dont l’entreprise octroie 5 semaines de congés) qui bénéfice d’une convention individuelle de forfait sur la base de 218 jours, bénéficie de 10 jours de repos annuel, c’est à dire qu’il pourra être contraint d’écouler l’ensemble de ses jours de repos annuels. Autrement dit, alors que le maximum de jours de congés pouvant être imposés s’élève à 20 % du total annuel (6 jours ouvrables sur un total de 30), le maximum de jours de repos imposés s’élèvera, pour nombre de salariés, à 100% du total annuel.

L’idée justifiant cette différence de régime juridique est la suivante : s’il est compliqué de partir en vacances ou de pratiquer des loisirs durant la pandémie, on peut toutefois se reposer en demeurant chez soi (d’autant que les enfants ne sont plus à la maison depuis la réouverture des écoles).

3. La libre utilisation par l’employeur du compte épargne-temps

Enfin, le dispositif vise le compte épargne temps, dispositif qui permet à un salarié, en contrepartie de période de congés ou de repos non pris, d’accumuler des droits à congé ou des sommes d’argent (complément de rémunération, épargne retraite etc.) .

En vertu de l’article 4 de l’ordonnance, également mis à jour par l’ordonnance du 16 décembre 2020, l’employeur peut, jusqu’au 30 juin 2021, imposer que les droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés par la prise de jours de repos, dont il détermine les dates en respectant un délai de prévenance d’au moins un jour franc.

Les conditions pour user de cette faculté sont identiques à celles prévues pour les jours de repos, c’est-à-dire la justification par l’intérêt de l’entreprise eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du Covid-19 et l’information du CSE (qui rend ensuite son avis dans un délai d’un mois). Le maximum de jours de repos imposés est également identique (10 jours).

L’absence d’encadrement par accord collectif de cette faculté de l’employeur résulte du fait que les droits affectés sur le compte épargne temps sont « monétisables », c’est-à-dire que les jours non pris permettent au salarié de bénéficier, en lieu et place d’un repos, d’une rémunération immédiate ou différée tandis que les congés payés sont, en principe, toujours pris en nature (15).

(1) Article R.5122-11 alinéa 2 du Code du travail. Le décret n°2020-1316 du 30 octobre 2020 a apporté des précisions sur la situation où des congés sont dus sous la forme d’une indemnité compensatrice de congés payés. Dans cette situation, l’indemnité de congés payés est versée en sus de l’indemnité d’activité partielle.
(2) Ordonnance n° 2020-389 du 1er avril 2020 portant mesures d’urgence relatives aux instances représentatives du personnel
(3) L’article 11 de la loi du 23 mars précité est cité dans la loi du 14 novembre au titre des fondements des mesures prises pouvant être prolongées
(4) Ordonnance n° 2020-1597 du 16 décembre 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés et de jours de repos, de renouvellement de certains contrats et de prêt de main-d’œuvre
(5) La disposition légale précise que l’employeur doit tenir compte des critères suivants pour fixer l’ordre des départs:
-la situation de famille des bénéficiaires, notamment les possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, ainsi que la présence au sein du foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une personne âgée en perte d’autonomie ;
-la durée de leurs services chez l’employeur ;
-leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs ;
(6) Article 1 de l’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020
(7) Soc, 19 juin 1996, n°93-46.549
(8) Article L.3141-19 du Code du travail
(9) Article 1 de l’ordonnance
(10) « Les stipulations de la convention d’entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche ou de l’accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large prévalent sur celles ayant le même objet prévues par la convention de branche ou l’accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large. En l’absence d’accord d’entreprise, la convention de branche ou l’accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large s’applique. »
(11) « Les projets d’accord collectif, leur révision ou leur dénonciation ne sont pas soumis à la consultation du comité. »
(12) Article L.3151-2 alinéa 2 du Code du travail : « Le congé annuel ne peut être affecté au compte épargne-temps que pour sa durée excédant vingt-quatre jours ouvrables. » [soit 4 semaines] c’est-à-dire que, sur une année, 4 semaines de congés payés doivent impérativement être prises en nature
(13) La CJUE attribue aux congés payés « une double finalité, à savoir permettre au travailleur de se reposer par rapport à l’exécution des tâches selon son contrat de travail, d’une part, et disposer d’une période de détente et de loisirs, d’autre part » (CJUE, 22 nov.2011, C-214/10, KHS AG)
(14) Article L.3151-2 du Code du travail : « Le compte épargne-temps permet au salarié d’accumuler des droits à congé rémunéré ou de bénéficier d’une rémunération, immédiate ou différée, en contrepartie des périodes de congé ou de repos non pris ou des sommes qu’il y a affectées. »
(15) Les congés constituent un droit et une obligation de repos. Les congés non pris ne peuvent, jusqu’à 24 jours ouvrables (4 semaines), être compensés sous forme de rémunération, sauf situation particulière telles qu’un préavis dispensé d’exécution.

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