Après cinq années de débats judiciaires quant à la validité du barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard des textes internationaux et européens, la chambre sociale de la Cour de cassation a enfin tranché.

 Par deux arrêts en date du 11 mai 2022 (n°21-14.490 et 21-15.247), la Cour de cassation a considéré que les juges du fond sont tenus d’appliquer le barème limitant les indemnités en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 En effet, d’une part, au regard de la marge d’appréciation laissée aux États et de l’ensemble des sanctions prévues par le droit français en cas de « licenciement injustifié », la Cour de cassation juge le barème compatible avec l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, d’autre part, les salariés ne peuvent se prévaloir de l’article 24 de la Charte sociale européenne devant le juge en charge de trancher leur litige.

Le barème, mis en place par l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 (l’une des ordonnances dite « Macron »), a établi des planchers et plafonds impératifs d’indemnisation du salarié dont le licenciement est reconnu par le juge comme sans cause réelle et sérieuse.

L’adoption des plafonds d’indemnisation participait des objectifs du second gouvernement Edouard Philippe (2017-2020) de :

• Libéraliser le droit du travail en réduisant la peur de l’embauche (notamment dans les petites structures). En effet, ce barème diminue les conséquences économiques potentielles d’un licenciement pour l’entreprise ;

• Déjudiciariser le droit du travail. En donnant à l’employeur et au salarié une visibilité très précise des sommes qui seraient allouées au salarié en cas de condamnation de l’employeur, la grille indemnitaire incite les parties à signer entre elles des protocoles d’accords transactionnels, ce mode de règlement des conflits ayant l’avantage de la célérité pour le salarié et de la confidentialité pour l’employeur.

Depuis 2017, l’article L.1235-3 du Code du travail prévoit que, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant (exprimé en mois de salaires bruts) est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau.

Les montants sont fixés exclusivement en fonction de l’ancienneté du salarié : plus l’ancienneté du salarié dans l’entreprise est élevée, plus l’indemnisation est importante.

Pour fixer le montant de l’indemnité entre le plancher et le plafond, le juge peut tenir compte, notamment :

• Des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail, à l’exception de l’indemnité légale de licenciement. Autrement dit, si le salarié a perçu, par exemple, une indemnité conventionnelle de licenciement d’un montant beaucoup plus élevé que l’indemnité légale, le juge en tient compte pour minorer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

• D’autres critères, tels que l’âge, les charges de famille, l’état de santé, l’employabilité au regard de la formation, l’expérience professionnelle ou le niveau économique de l’activité dans lequel le salarié travaillait. Ces critères complémentaires permettent au juge d’adapter le montant de l’indemnisation en fonction du quantum du préjudice réellement subi par le salarié, quantum qui ne dépend pas exclusivement de son ancienneté dans l’entreprise. La marge de manœuvre du juge est toutefois encadrée : l’indemnisation ne peut être ni inférieure au plancher ni supérieure au plafond.

Durant les cinq années du premier mandat du président Emmanuel Macron (2017-2022), bon nombre de conseils de prud’hommes et de Cours d’appel s’affranchissaient du barème de l’article L.1235-3 au motif de l’incompatibilité de cette disposition législative avec les engagements internationaux et européens, c’est-à-dire l’article 10 de la convention OIT et l’article 24 de la charte sociale européenne.

Dès 2017 et 2018, le Conseil d’Etat (en décembre 2017) et le Conseil constitutionnel (en mars 2018) s’étaient prononcés en faveur du barème.

La Cour de cassation, quant à elle, n’avait émis qu’un avis en juillet 2019[1] mais cet avis n’avait qu’une une valeur consultative : il ne liait en rien les juges.

Eu égard à l’absence d’autorité réelle de cet avis, l’inconventionnalité de l’article L.1235-3 a continué à être régulièrement plaidée entre 2019 et 2022, cet argumentaire emportant parfois l’adhésion des juges du fond qui, écartant le barème, accordaient aux salariés des indemnisations de montants plus importants que les plafonds fixés par la grille.

En mai 2022, la Cour de cassation a clos définitivement le débat sur la validité du barème d’indemnisation. La chambre sociale ayant statué en formation plénière, il n’existe plus aucune possibilité de divergence entre les différentes chambres composant la Cour de cassation.

Le barème est donc aujourd’hui considéré comme valable par les trois plus hautes juridictions françaises, l’ordre administratif, l’ordre constitutionnel et désormais l’ordre judiciaire.  

Nous analysons dans les lignes qui suivent le raisonnement adopté par la chambre sociale (1 et 2) puis procédons à un commentaire des deux décisions (3).

[1] Assemblée plénière, avis de la Cour de cassation, 17 juillet 2019, n° 19-70.010 et n° 19-70.011

1.Selon la chambre sociale, le barème d’indemnisation est compatible avec l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT

Aux termes de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (l’OIT), si les juges du fond arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

Les disposions de cet article 10 créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l’encontre d’autres particuliers. En outre, ces droits sont d’effet direct en droit interne.

Selon la décision du Conseil d’administration de l’Organisation internationale du travail, ayant adopté en 1997 le rapport du Comité désigné pour examiner une réclamation présentée en vertu de l’article 24 de la Constitution de l’OIT par plusieurs organisations syndicales alléguant l’inexécution par le Venezuela de la Convention n° 158, le terme « adéquat » visé à l’article 10 de la Convention signifie que l’indemnité pour licenciement injustifié doit :

• D’une part, être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié,

• D’autre part, permettre raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

La chambre sociale relève à cet égard que le barème n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités, telle que la violation d’une liberté fondamentale, un harcèlement moral ou sexuel, une discrimination ou une dénonciation de crime ou délit.

Si la nullité du licenciement est établie par le juge, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Ainsi, invoquer la nullité du licenciement constitue pour le salarié demandeur une manière de contourner le plafond de l’article L.1235-3. D’ailleurs, l’on observe très souvent, dans le cadre des contentieux intentés par les salariés depuis 2017, une argumentation principale sur la nullité de la rupture et une argumentation subsidiaire sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

La Cour de cassation ajoute que, selon l’article L. 1235-4 du code du travail, en cas de licenciement abusif, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif à Pôle Emploi de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Au vu des deux arguments qui précèdent, la Cour de cassation considère que :

• Les dispositions légales qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

• Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions prévoyant la prise en charge par l’employeur des indemnités de chômage (par le biais du remboursement à Pôle Emploi).

La chambre sociale conclut que les dispositions légales en cause sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT et que, partant, il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée. 

2. Selon la Cour de cassation, l’article 24 de la charte sociale européenne n’est pas invocable par le salarié devant le Conseil des prud’hommes

L’article 24 de la Charte sociale européenne énonce que tous les travailleurs ont droit à une protection en cas de licenciement :

« En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître :

1. a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ;
2. b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

A cette fin les Parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial. »

Au terme de son communiqué, la Cour de cassation indique que « Si les termes de cet article sont proches de ceux employés à l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, la Charte sociale européenne repose sur une logique programmatique : elle réclame des États qu’ils traduisent dans leurs textes nationaux les objectifs qu’elle leur fixe. En outre, le contrôle du respect de cette Charte est confié au seul Comité européen des droits sociaux (CEDS). Si des réclamations peuvent être portées devant cette instance, sa saisine n’a pas de caractère juridictionnel : les décisions qu’elle prend n’ont pas de caractère contraignant en droit français. »

La chambre sociale de la Cour de cassation, par décision n° 21-15.247 en date du 11 mai 2022 a considéré que l’article 24 de la charte sociale européenne n’ayant pas d’effet direct en droit interne français (à la différence de l’article 10 de la Convention de l’OIT précité), les salariés ne peuvent se prévaloir de ce texte devant le juge en charge de trancher leur litige.

Le raisonnement de la chambre sociale est le suivant.

Sous réserve des cas où est en cause un traité international pour lequel la Cour de justice de l’Union européenne dispose d’une compétence exclusive pour déterminer s’il est d’effet direct, les stipulations d’un traité international, régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne conformément à l’article 55 de la Constitution, sont d’effet direct dès lors que deux conditions sont cumulativement remplies :

• Elles créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir,

• Eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elles n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers.

La chambre sociale considère qu’il résulte des dispositions précitées de la Charte sociale européenne que les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs, poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en œuvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application.

Autrement dit, selon la chambre sociale, les conditions de l’effet direct ne sont pas remplies par l’article 24 de la Charte sociale européenne.

La Cour de cassation en conclut que les dispositions de la Charte sociale européenne n’étant pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, l’invocation de son article 24 ne pouvait pas conduire un juge français à écarter l’application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Il convient pour le juge du fond donc d’allouer au salarié une indemnité dont le montant est conforme au barème d’indemnisation.

Cette décision rendue par la juridiction suprême de l’ordre judiciaire en 2022 est contradictoire avec l’arrêt Fischer rendu par le Conseil d’Etat en 2014^[1], qui avait reconnu l’invocabilité directe de l’article 24 de la Charte contre un acte administratif et donc contre l’Etat.

En mai 2022, la Cour de cassation a, cette fois-ci, réglé la question de l’invocabilité du texte dans les rapports entre particuliers (personnes privées) et est allée dans le sens contraire du Conseil d’Etat.

[1] CE, 10 fév.2014, n° 358992

3. L’analyse de la chambre sociale est-elle satisfaisante ?

Ces deux décisions rendues par la Cour de cassation le 11 mai 2022 ont le mérite d’apporter :

• Davantage de sécurité juridique pour les employeurs. En effet, les juges étant de manière certaine tenus d’appliquer le barème limitant les indemnités prud’homales en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, les employeurs pourront calculer avec davantage de certitude le risque prud’homal du licenciement envisagé ;

• Davantage de lisibilité pour les salariés du fait de la réduction de l’aléa judiciaire. Aujourd’hui, en saisissant le Conseil des prud’hommes, l’incertitude du demandeur quant au montant des indemnités qu’il obtiendra est diminuée. Sur ce point, la Cour de cassation indique dans son communiqué de presse que l’absence d’application du barème indemnitaire « créerait pour les justiciables une incertitude sur la règle de droit applicable, qui serait susceptible de changer en fonction de circonstances individuelles et de leur appréciation par les juges ».  

Toutefois, ces décisions de la chambre sociale sont également critiquables sur plusieurs points. En effet, ces positions ne sont pas conformes au principe de réparation intégrale du préjudice fixé par le Code civil. En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur a commis une faute de nature civile à l’égard du salarié, cette faute engageant la responsabilité contractuelle de l’employeur. Or le fait de laisser une fraction de préjudice non réparée (la fraction excédant le plafond) viole le principe de réparation intégrale du préjudice, ce qui prive la victime d’une protection juridictionnelle effective. Sans compter que la latitude du juge prud’homal dans l’appréciation du préjudice, dont le montant est désormais pris en étau entre le plancher et le plafond, est nettement réduite.

En indiquant au sein de son communiqué que le défaut d’application du barème « porterait atteinte au principe d’égalité des citoyens devant la loi, garanti à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 », la Cour de cassation fait une interprétation bien curieuse de l’article 6 de la DDHC dans la mesure où, si les personnes se trouvant dans la même situation doivent être traitées de manière identique, il en va différemment lorsque les personnes se trouvent dans une situation distincte.

Même si les défenseurs du barème soutiendront que l’amplitude entre le plancher et le plafond du tableau permet au juge de procéder à une certaine individualisation de l’indemnisation, il paraîtrait légitime que chaque cas individuel soit traité avec la spécificité qui lui est propre, sans que le juge ne soit prisonnier d’un tel carcan légal.

En outre, il existe des hypothèses où le préjudice du salarié est très faible, voire nul – lorsqu’il a par exemple retrouvé immédiatement un emploi moyennant un salaire équivalent ou supérieur à celui qu’il percevait au sein de l’entreprise l’ayant licencié. Or le fait que l’employeur soit tout de même condamné, dans cette hypothèse, à verser une indemnité, même si le montant de celle-ci correspond au plancher du barème, revient à indemniser un préjudice inexistant. Ceci n’est pas conforme aux règles habituelles de réparation du préjudice en droit civil.

En synthèse, du fait que la Cour de cassation juge que la détermination du montant réparant le préjudice causé par un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ne se prête pas à un contrôle de conventionnalité in concreto, la preuve du préjudice subi du fait du licenciement n’importe plus autant qu’auparavant, ce qui peut parfois jouer en faveur du salarié et parfois en faveur de l’employeur.

La sécurisation du barème indemnitaire par la chambre sociale pourrait également permettre de limiter, dans une certaine mesure, le recours aux CDD. En effet, d’une part, les sanctions peuvent être lourdes pour l’employeur en cas de non-respect du formalisme du CDD ou de défaut de motif, d’autre part, l’indemnisation est faible lorsque l’ancienneté du salarié est elle-même faible. Ainsi, l’indemnisation du salarié qui a moins d’un an d’ancienneté est plafonnée à 1 mois de salaire tandis que celle d’un salarié qui cumule moins de 2 années d’ancienneté est plafonnée à 2 mois de salaire. Au sein des TPE le caractère limité du risque est d’autant plus flagrant que la grille indemnitaire est différente : dans les entreprises de moins de 11 salariés, l’indemnisation est plafonnée à 0,5 mois de salaire tant que l’ancienneté est inférieure à 3 ans.

Dès lors, plutôt que de recourir à un motif bancal de CDD et à respecter un formalisme très contraignant en prenant ainsi un risque certain de requalification du CDD en CDI, l’employeur peut être gagnant à recruter directement en CDI tout en ayant à l’esprit que, durant les deux premières années de la relation contractuelle, il pourra licencier le salarié avec un risque judiciaire assez limité.

Aux fins de tenter d’obtenir une indemnisation supérieure aux plafonds fixés par l’article L.1235-3, les salariés continueront probablement à soulever régulièrement la nullité de leur licenciement (le pain béni étant l’invocation d’un harcèlement moral). L’employeur doit donc être particulièrement vigilant à réduire au maximum la possibilité pour le salarié d’invoquer cet argument en prévenant autant que possible le harcèlement moral en amont du licenciement.

Enfin, en dépit de ces deux décisions historiques en droit du travail, le feuilleton jurisprudentiel relatif au barème d’indemnisation n’est peut-être pas tout à fait terminé. En effet, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ne s’est pas prononcée. Suivra-t-elle le raisonnement de la Cour de cassation ou bien considérera-t-elle que les salariés peuvent invoquer l’article 24 de la charte sociale européenne devant les juges du fond ? Affaire à suivre mais en attendant, les juges du fond sont tenus d’appliquer le barème.

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