A peine un mois après la publication du décret d’application sur les marchés publics, il est temps de revenir sur l’innovation de l’offre variable introduite par l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015
relative aux marchés publics et de faire un point sur les questions qu’elle soulève, les éventuelles réponses apportées par le décret, la doctrine ou encore les acheteurs publics.
Dans la présente fiche, nous nous concentrerons sur la régularité de l’offre variable.
Pour mémoire : Qu’est-ce que l’offre variable ?
Subtilité introduite dans le droit des marchés publics par l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, celle-ci se rapporte au régime de l’allotissement.
En effet, l’article 32 de l’ordonnance précitée permet que, lorsque le marché a été alloti, les candidats puissent déposer des offres dont le contenu diffère selon le nombre de lots que l’acheteur public attribuerait à l’entreprise candidate.
Le concept de l’offre variable ne doit pas être confondu avec le régime de l’offre variante (article 58 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, déjà connu sous l’empire du code des marchés publics de 2006 – article 50).
En effet, les variantes constituent des modifications des spécifications prévues dans la solution de base décrites dans les documents de la consultation (CE, 5 janvier 2011, Société Technologie Alpine Sécurité et Commune de Bonneval sur Arc : Rec. CE 2011, tables, p.1008 ; Contrats-Marchés publics 2011).
Ainsi, les champs sont différents :
– la variante porte inévitablement sur les caractéristiques techniques alors que la variable peut porter sur tout, y compris sur le prix proposé.
– la variante est envisageable en marchés allotis ou globaux alors que la variable ne trouve sa raison d’être que dès lors que le marché a été envisagé de façon allotie – du moins initialement.
Quelles sont les interrogations soulevées par le régime de l’offre variable et les réponses reçues ?
1. Peut-on déposer une offre variable dans n’importe quelle procédure de marchés allotis ?
Réponse négative. L’acheteur public doit avoir expressément autorisé le dépôt d’une offre variable.
Si les documents de la consultation excluent le dépôt d’offres variables ou sont silencieux, l’offre variable déposée sera une offre irrégulière et, à ce titre éliminée en application de l’article 59 du Décret.
2. La régularité d’une offre variable est-elle subordonnée au dépôt d’une offre « individualisée » pour chacun des lots concernés par l’offre variable ?
Le point est débattu ce qui nous conduit à affiner la question comme suit.
2.1 La réglementation de la commande publique (l’Ordonnance ou le Décret) subordonne-t-elle la régularité d’une offre variable au dépôt d’une offre « individualisée » pour chacun des lots concernés par l’offre variable ?
Réponse négative à notre sens dans le silence de l’Ordonnance et le Décret.
2.2 L’acheteur public peut-il subordonner la régularité d’une offre variable au dépôt d’une offre « individualisée » pour chacun des lots concernés par l’offre variable?
Réponse positive de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’économie qui va jusqu’à recommander fortement aux acheteurs publics de l’imposer puisqu’elle indique que : « afin de permettre la comparaison des offres variables et non variables entre elles, l’acheteur doit, lorsque le candidat remet une offre globalisée sur plusieurs lots, imposer dans les documents de la consultation la remise d’une offre de base pour chacun des lots concernés ».
Cette réponse était prévisible pour ce qui concerne la DAJ au regard de sa position en matière de variante.
En effet, initialement, l’article 50 du code des marchés publics liait le dépôt d’une offre variante au dépôt d’une offre de base mais cette obligation avait volontairement été supprimée par le décret n°2011- 1000 du 25 août 2011 pour donner plus de liberté aux candidats et en particulier alléger les contraintes sur les PME.
Pour autant, cette latitude avait été interprétée comme n’interdisant pas à l’acheteur public de – lui – imposer un tel dépôt d’une offre de base dans les documents de la consultation (voir en ce sens circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, TA Montpellier, ord., 14 août 2012, Société Grand SUD BTP, req. N°1203314).
A cet égard, relevons que l’article 45 de la directive 2014/14 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics (transposée par justement l’Ordonnance et le Décret) va dans ce sens en ce qui concerne les variantes puisqu’il dispose que « 2. Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent ou exigent des variantes mentionnent dans les documents de marché les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur soumission, en indiquant notamment si des variantes ne peuvent être soumises que si une offre qui n’est pas une variante a également été soumise. Ils s’assurent aussi que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qui respectent ces exigences minimales qu’aux offres conformes qui ne sont pas des variantes ». A l’inverse, en ce qui concerne les variables, la directive 2014/14, reste silencieuse sur la faculté du pouvoir adjudicateur d’imposer qu’une offre variable ne soit soumise qu’à condition qu’une offre de base ait été également soumise alors même qu’elle prévoit expressément que les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à attribuer les marchés à des offres globalisées regroupant plusieurs lots (considérant 79). De même, l’article 32 de l’Ordonnance qui autorise la présentation d’offre variable n’apporte aucune précision à ce sujet.
En ce qui concerne le bien-fondé d’une telle obligation imposée par l’acheteur public, il y a lieu d’être perplexe pour les raisons suivantes.
D’une part, si pour pouvoir vérifier la compétitivité d’une offre globalisée, il faut que l’acteur ait reçu au moins une offre individualisée pour chacun des lots concernés, en revanche, il n’est en aucun cas nécessaire que chaque candidat ait redondé son offre globale d’une offre individualisée. Il suffit pour s’en convaincre de regarder l’exemple déroulé par la DAJ dans sa fiche pratique.
D’autre part, si l’acheteur public impose le dépôt d’offres individualisées aux candidats, il contraint les candidats à prendre le risque d’être retenu pour un seul lot alors même que les entreprises considèreraient que ce lot- seul – n’est pas rentable. L’acheteur public s’expose donc à une perte d’attractivité de sa procédure.
Au surplus, si, par extraordinaire, un acheteur devait faire face à l’absence de dépôt d’offres individualisées pour un lot donné, il aura toujours la possibilité s’il estime les offres globalisées comprenant ce lot comme non satisfaisantes, de déclarer la procédure infructueuse pour le lot considéré.
Dans une prochaine fiche, klein • wenner reviendra sur la méthode d’analyse des offres variables.